Sentencia CIVIL Nº 305/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 86/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000086/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 001457/2016
SENTENCIA Nº 305/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 1457/2016 seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, habiendo intervenido en la alzada dicha
parte, en su condición de recurrente, representado por el Procurador Sr. MARTINEZ GILABERT y dirigido por
la Letrada Sra. NOREÑA OCHAITA, y como parte apelada DON Daniel ,DON Dionisio y DON Eduardo ,
representados por la Procuradora Sra. FERRANDIS MONTOLIU y dirigida por el Letrado Sr. CASERO PAYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia.

El día 24 de noviembre de 2017 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta la Procuradora Sra. María Ferrandis Montoliu, en nombre y repre¬sentación de DON Daniel , DON Dionisio y DON Eduardo contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, debo condenar y condeno a dicha entidad demandada a abonar la cantidad de diecinueve mil cuatrocientos dos euros con cincuenta y tres céntimos (19.402,53.-€), correspondiendo a D.

Eduardo la cantidad de 9.701,27.-€, a D. Dionisio la cantidad de 4.850,65.-€, y finalmente, a D. Daniel en la cantidad de 4.850,65.-€, más los intereses fijados en el Fundamento de Derecho Cuarto. Se imponen las costas del proceso a la entidad demandada.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 86/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de junio de 2018 a las 9 horas.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada de reclamación de cantidad fundamentada en que ' La entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA percibió fondos destinados a la construcción de la vivienda, ingresados en una cuenta especial con número ES76 0182 2980 33 0201522159 pero no exigió ni aval ni seguro que garantizara la devolución de las cantidades bajo su responsabilidad.

Que la vivienda pactada no se entregó en la fecha pactada con licencia de primera ocupación; y que no existe esperanza de que vaya a construirse porque la promotora HERRADA DEL TOLLO S.A se encuentra en concurso de acreedores, concretamente concurso voluntario 275/2008 de Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante, en dichos autos los actores formularon incidente concursal sobre resolución contractual, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, con el n.º 605/08, razón por la cual los actores resolvieron su contrato de compraventa con la mercantil Herrada del Tollo S.L, el día 18 de diciembre de 2015, siendo reconocidos sus créditos. Sobre la base de esos hechos, la actora mantiene la responsabilidad de la demandada aludiendo a una responsabilidad legal que derivaría del hecho de no haber exigido a la vendedora la garantía de devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incumpliendo la obligación establecida en el art. 1.1.segunda, in fine, de la Ley 57/1968 , que indica que ' para la apertura de esas cuentas (las especiales) o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'...(cfr. FJ 1º).

La entidad bancaria demandada,disconforme con dicho pronunciamiento condenatorio, interpone recurso de apelación denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba,negando que los demandantes estén protegidos por la Ley 57/68 dada su condición de inversores; alega además la existencia de litispendencia, por lo que solicita la revocación de la sentencia de instancia imponiendo las costas a la parte demandante.

La parte demandada se opone al recurso presentado, abundando en el acierto de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Litispendencia.

Por razones procesales resulta procedente analizar en primer lugar la excepción procesal de litispendencia que, como segundo motivo de recurso, opone la demandada,aduciendo que uno de los codemandantes, el SR Eduardo , compró otra vivienda en la misma promoción que la que ahora constituye el fundamento fáctico de la demanda, siendo su pretendido perfil de inversor analizado en los autos 1226/2016 que se siguen ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Orihuela.

Como significara la SAP de Valencia, sección 8ª, en su sentencia 156/2014 de 10 de abril, la existencia de litispendencia, sabido es, que opera no solo como excepción, sino que también puede el Juez declararla de oficio tan pronto la advierta (SS. del T.S. de 8-3-91, 25-2-92, 16-1-97, 3-5-99, 17-2-00, 12-6-00, 4-3- 02 y 22-3-06 , entre otras). En relación a ello se ha de indicar que la jurisprudencia exige ( SS. del T.S. de 22-6-87, 8-3-91, 3-3-92, 30-10-93, 27-12-93, 23-3-96, 23-7-98, 2-11-99, 10-7-01, y 18-7-01 , entre otras) que, sin variación alguna, la identidad entre ambos procesos se produzca en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, de suerte que, para su estimación, es necesario que entre el pleito pendiente y el promovido después exista perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal y ello por cuanto es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, de la que es un anticipo y que se dirige a impedir la simultánea tramitación de dos procesos.... Ahora bien, esa circunstancia no determina por sí misma que la litispendencia haya de ser desestimada, puesto que del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que aún cuando generalmente su procedencia dependa de la concurrencia de las tres identidades, también se apreciará cuando el pleito anterior interfiera o prejuzgue el segundo pleito o cuando los dos fallos no puedan concurrir en armonía o se manifiesten como complementarios o interdependientes, o en todo caso, con el carácter de medio a fin, que es el supuesto denominado de litispendencia impropia o por conexión que en realidad integra una situación de prejudicialidad civil ( SS.

del T.S. de 7- 11-92, 25-11-93, 27-10-95, 23-3-96, 9-3-00, 13-10-00, 28-2-02, 30-11-04, 20-1-05, 25-4-05, 1-6-05 y 1-3-07 entre otras) . De ahí que haya litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior sea preclusivo respecto al proceso posterior, en cuanto que con ella se trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias y cuya ejecución simultánea sea inviable, actuando, por tanto, como una institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada ( SS. del T.S. de 25-11-93 , 8-7-94 , 27-10-95 , 9-2-98 , 19-5-98 , 22-6-98 , 23-7-98 , 31-7-98 , 14-11-98 , 26-3-99 , 3-5-99 , 2-11-99 , 6-3-00 , 12-6-00 , 12-11-01, 31-5-05 y 22-3-06 ,entre otras), exigiendo la virtualidad de la excepción que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( SS. del T.S. de 30-10-93, 25-11-93, 27-10-95, 14-11-98 y 9-3-00 ). Es decir se produce por la admisión de una demanda, de manera que si se interpone otra que contenga la misma pretensión podrá hacerse valer ese efecto negativo, obstando a que en el segundo proceso se entre a conocer de ella, de ahí que la excepción habrá de ser utilizada en el iniciado con posterioridad.

En el caso enjuiciado debemos de partir del hecho que la pretensión acumulativa inicialmente realizada por la demandada ya fue rechazada, lo que implicaba ya un pronunciamiento desestimatorio de la ahora pretendida litispendencia, pero además acontece que se trata de contratos distintos,por lo que pudiera resolverse, en atención al resultado de la prueba practicada y demás circunstancias concurrentes en el momento de la compra, que en uno de ellos el SR Eduardo actuó como consumidor y en otro no, además de ser factible que una vivienda sea adquirida como vivienda (primer contrato) y otra como inversión (segundo contrato).

En definitiva, rechazamos la concurrencia de la excepción dilatoria que ahora se plantea como motivo de recurso.



TERCERO.- La protección de la Ley 57/98.

La STS 360/2016 de uno de junio declaró que '... La d. adicional primera de la LOE , en su redacción de 1999 aplicable al presente caso por razones temporales, impone a los promotores o gestores la obligación de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968. Acto seguido, la misma disposición adicional establece que la Ley 57/1968 y sus disposiciones complementarias 'se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: 'a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa [...]'.

2.ª) No es cierto que en la doctrina de esta sala sobre la Ley 57/1968, formada casi en su totalidad a partir de litigios surgidos con ocasión de la crisis económica y financiera manifestada en 2008 y de sus repercusiones en el sector de la construcción y en el mercado inmobiliario, únicamente la sentencia 706/2011, de 25 de octubre , exija en el comprador la condición de consumidor para gozar de la especial protección que dispensa la Ley 57/1968. Antes bien, en la jurisprudencia de esta sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial . Ya la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , resaltó que la 'motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', y en sentencias posteriores se ha reafirmado esa finalidad y, también, la conexión de la Ley 57/1968 con el reconocimiento posterior, por la Constitución de 1978, del derecho a disfrutar de una vivienda digna ( art. 47) y de la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios por los poderes públicos ( art. 51.1 ).' Conforme a dicha doctrina quedan excluidos del ámbito de protección de la Ley 57/68 aquellos adquirentes que aún siendo personas físicas, adquieran la vivienda con una finalidad inversionista, considerando como tales a aquellos profesionales del sector inmobiliario, o bien, a aquellos particulares que sin ser profesionales del sector, invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas posteriormente.

La entidad apelante reitera ahora como motivo de fondo para recurrir que los demandantes carecen de la condición de consumidores,por lo que no les resulta de aplicación la Ley 57/98;en particular reitera que se trata de tres amigos futbolistas,muy jóvenes(sic) a la fecha de la compra que no adquirieron la vivienda con un fin residencial sino inversor,siendo su estancia breve su estancia en el Club Ciudad de Murcia que les tenía contratados. Arguye también que su inactividad probatoria acerca de estos hechos se debe a que no se ha aportado a las actuaciones el oficio interesado para determinar las otras propiedades de los actores como tampoco el requerimiento realizado a la agencia tributaria,no habiendo podido igualmente interrogar a los demandantes por la enfermedad del letrado de la parte demandada.

La sentencia de instancia razona que ...' La demandada no ha desvirtuado la consideración de consumidores de los actores, o dicho de otro modo, no se ha probado la finalidad especulativa o inversora de los demandantes en la adquisición de la vivienda....'.

En el caso enjuiciado la parte demandada no ha desarrollado la necesaria actividad probatoria para acreditar el perfil inversor pretendido, como tampoco ha reproducido en esta segunda instancia aquéllas pruebas que,admitidas y no practicadas en primera instancia, pudieran haber sido determinantes a los fines probatorios pretendidos, por lo que deberá asumir las consecuencias de su inactividad. En este sentido, el mero hecho de ser futbolistas, jóvenes o de haber adquirido en conjunto la vivienda referenciada en su demanda, no son elementos fácticos que permitan excluir de plano el fin residencial que se presupone a la compra de un inmueble de las características que se describen en el DOC UNO de la demanda, por lo que rechazamos el pretendido error en la valoración probatoria de la primera instancia.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada, confirmando la sentencia de instancia.



CUARTO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2017 recaída en los autos de JUICIO ORDINARIO 1457/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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