Sentencia CIVIL Nº 305/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 118/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 118/2017 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 442/2015
Parte recurrente/Solicitante: Miguel Ángel
Procurador/a: Jose Luis Aguado Baños
Abogado/a: Mª Montserrat Carbonell
Parte recurrida: Zulima
Procurador/a: Judith Moscatel Vivet
Abogado/a: LAURA SANCHEZ CORTES
SENTENCIA Nº 305/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Vicente Ballesta Bernal
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Barcelona, 7 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 1 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 442/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJose Luis Aguado Baños, en nombre y representación de Miguel Ángel contra Sentencia - 28/01/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Judith Moscatel Vivet, en nombre y representación de Zulima .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta en fecha 9 de abril de 2.015 por el Procurador de los Tribunales ARMAND SOLER MUÑOZ en nombre y representación de Zulima ! contra Miguel Ángel , y Que debo desestimar la demanda reconvencional interpuesta en fecha 29 de Septiembre de 2.015 por el Procurador de los Tribunales EVA VIUDEZ CASTRO en nombre y representación de Miguel Ángel contra Zulima ! Debo acordar y acuerdo la adopción de las medidas definitivas que se relacionan a continuación que, dejan sin efecto y contenido las contenidas en la resolución de fecha 11 de enero de 2.011 dictada en sede de los autos de guardia y custodia de mutuo acuerdo 1068/2010 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7, pero subsistiendo como vigentes las medidas definitivas contenidas en la referida resolución que no se modifiquen con las que se relacionan a continuación: Como régimen de visitas en favor de Miguel Ángel se establece un régimen amplio y, para el caso de que exista desacuerdo entre los progenitores, el de: a) Fines de semana alternos desde las 17.00 horas del viernes a las 18.00 h del domingo, en los que el progenitor no custodio recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio [o del Centro Escolar al que acuda] y lo reintegrará al mismo lugar, debiendo previamente facilitar al progenitor custodio, tanto el teléfono de contacto del mismo, como el domicilio en el que la menor permanecerá. Se suprime el día intersemanal b) La mitad de las vacaciones escolares de Navidades, Semana Santa, y verano, eligiendo en caso de discrepancia, el padre los años impares y la madre los pares, y siendo el lugar de recogida y entrega de la menor, el domicilio del progenitor custodio. b.1)En relación a las vacaciones de verano, se fijan los siguientes periodos: 1) Del 1 a 15 de Julio, 2) Del 16 al 31 de Julio; 3) Del 1 al 15 de agosto y 4) Del 16 al 31 de agosto. Los periodos de vacaciones de el/la menor con sus progenitores serán alternos, de forma que uno de ellos estará con la misma: a) Del 1 a 15 de Julio y del 1 al 15 de agosto. b) Del 16 al 31 de Julio y del 15 al 31 de agosto. Eligiendo en caso de discrepancia, el padre los años impares y la madre los pares. b.2)En relación a las vacaciones de navidad, dado que las mismas se extienden de ordinario del 20 de diciembre al 7 de enero, se fijan dos periodos: 1) Del 20 al 31 de diciembre y, del 1 al 7 de enero, estando la menor un periodo con cada progenitor. Eligiendo en caso de discrepancia, el padre los años impares y la madre los pares. b.3)En relación a las vacaciones de Semana Santa, dado que las mismas no tiene fecha fija y se extienden de ordinario desde el viernes antes del domingo de ramos hasta el lunes de pascua, se establecen dos períodos: 1) Del viernes anterior al domingo de ramos al miércoles santo y 2) Del jueves santo al lunes de pascua, estando la menor un periodo con cada progenitor. Eligiendo en caso de discrepancia, el padre los años impares y la madre los pares. c) Todos los anteriores periodos podrán ser modificados a criterio conjunto de ambos padres y siempre en interés de la menor. d) Asimismo los día señalados como santos o cumpleaños de los padres, hermanos, familiares directos o, festividades de reyes u otras señaladas de tradición familiar, ambos progenitores permitirán que el/la menor esté en compañía de ambos o del otro progenitor aún cuando por turno le corresponda el régimen de visitas al mismo, al objeto de favorecer la relación integral de la menor con su familia extensa. e)Ambos progenitores facilitarán y permitirán el uso de cualquier medio de comunicación (fax, teléfono, e-mail, carta, whatsapp, etc) al objeto de que la menor pueda comunicarse activa y reiteradamente con el progenitor en cuya guarda no se encuentre en ese momento, no interfiriendo el progenitor custodio en cada momento en el desarrollo de las indicadas relaciones de comunicación, sino antes al contrario, las potenciará y facilitará. f)Ambos progenitores se comunicarán mutua y recíprocamente cualquier incidencia que afecte a la menor en relación a las visitas médicas del mismo y a la evolución de sus estudios o entrevistas con los tutores al objeto de estar ambos enterados del desarrollo de su evolución educativa y salud. Todo ello sin perjuicio de que se de comunicación al centro escolar al objeto de que la información se facilite por duplicado a ambos progenitores. No ha lugar a efectuar pronunciamiento en materia de costas. De forma excepcional y temporal, suspendo el derecho de pernocta de la menor Eufrasia con relación al régimen de visitas antes expresado hasta que Miguel Ángel justifique adecuadamente disponer de un espacio físico en el que se pueda ejercer la pernocta por la menor Eufrasia en condiciones de normalidad, que para el Tribunal implica disponer de un espacio adecuado y propio en el que desarrollar el sueño, así como un espacio físico en el que poder desarrollarse como persona y mantener sus cosas personales.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 01/03/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstre. Sr. Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- El demandado en el presente procedimiento y actor reconvencional Don Miguel Ángel , interpone recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 28 de enero de 2.016 , en los autos de modificación de medidas definitivas nº 442/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Zulima , e impugna los pronunciamientos referentes a la supresión del día de visita intersemanal para que el padre pueda relacionarse con su hija menor, Eufrasia nacida el NUM000 de 2.007, así como la desestimación de la pretensión de reducir la pensión de alimentos a favor de la hija común, a la cantidad de 125,00 Euros mensuales cuando el Sr. Miguel Ángel se encuentre trabajando a jornada completa y a 50,00 Euros mensuales, cuando trabaje solamente 10 horas semanales.

La parte demandante y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la modificación del régimen de visitas establecido en la sentencia de guarda y custodia de mutuo acuerdo de 11 de enero de 2.011. Supresión del día intersemanal.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Como pone de manifiesto la sentencia recurrida y se desprende de las pruebas practicadas en la primera instancia y de forma fundamental de los propios interrogatorios de las partes, el demandado de origen brasileño tiene una hija en Brasil que en la actualidad tiene unos 17 años de edad. De la relación mantenida con la demandante nace una hija, Eufrasia en fecha 12 de septiembre de 2.007, año en el que finaliza la relación de convivencia entre los ahora litigantes, y el Sr. Miguel Ángel inicia una nueva relación sentimental con una tercera persona con la que ha tenido un nuevo hijo, los que conviven (el demandado y actor reconvencional su pareja y su hijo) en el domicilio de la madre de su actual pareja en la población de DIRECCION001 .

Por su parte, la demandante Sra. Zulima y su hija menor Eufrasia tienen su residencia en la localidad de DIRECCION002 (Barcelona), distantes a unos 60 kms de forma aproximada y con la dificultad que supone la comunicación entre las dos poblaciones al tratarse de centros turísticos con una gran congestión en la circulación de vehículos.

Si lo expuesto resulta suficiente para entender que el cumplimiento de la relación padre hija resulta realmente complicada en lo referente al día intersemanal, lo que se pone de manifiesto por el propio incumplimiento del Sr. Miguel Ángel , desaparece cualquier duda si se atiende al trabajo que desarrolla y el horario laboral que el mismo tiene, el cual tiene lugar precisamente por las tardes y noches, y sin que la fijación del día en el que se desarrolla la visita deba quedar pendiente de fijación a expensas de la conveniencia del propio demandado y actor reconvencional, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso de apelación, y más si se tiene en cuenta que la sentencia recurrida lo que hace es ampliar el periodo que el menor pasa con su padre, estableciendo un régimen de fines de semana alternos de viernes a domingos y mitad de los periodos correspondientes a las vacaciones escolares de la menor.



TERCERO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de la hija común Eufrasia .

La sentencia de fecha 11 de enero de 2.011 , recaída en los autos de Guarda y Custodia de mutuo acuerdo nº 1068/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , establece una pensión de alimentos a favor de la hija común Eufrasia , de 10 años en la actualidad, de 250,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios de la menor a cargo de ambos progenitores por mitad.

En la forma expuesta en el fundamento primero de la presente resolución, el padre demandante reconvencional pretende que se reduzca la pensión alimenticia a la suma de 125,00 Euros mensuales cuando el Sr. Miguel Ángel se encuentre trabajando a jornada completa y a 50,00 Euros mensuales, cuando trabaje solamente 10 horas semanales, lo que es desestimado en la sentencia recurrida.

Es correcta la valoración de la prueba que se realiza en la sentencia recaída en la primera instancia con las precisiones que se detallan a continuación.

Efectivamente, pese a los esfuerzos realizados por el demandado y actor reconvencional para acreditar una situación de desempleo, es lo cierto que del conjunto de la prueba practicada y de forma especial de su propio interrogatorio se desprende como probado que la situación económico laboral del demandado no varía de forma sustancial de la que tenía en el momento en el que firman el convenio regulador aprobado por la sentencia recaída en el procedimiento de guarda y custodia de fecha 11 de enero de 2.011. Así, el Sr.

Miguel Ángel ha venido trabajando en el sector de la restauración y hostelería, en concreto con la empresa Selva Empordá Hostelera, S.L., pasando en determinados momentos a la situación de desempleo en épocas de temporada baja turística, para ser contratado a continuación, siendo que en la actualidad se encuentra trabajando para la misma empresa para la que había trabajado con anterioridad. Es cierto que se alega por el recurrente que el nuevo contrato de trabajo es a tiempo parcial y que sus ingresos no llegan a los 500,00 Euros mensuales, lo que no se considera probado y debe ser valorado con todas las reservas derivadas de la realidad de que se mueve en una contratación en la que resulta frecuente que parte del dinero se cobre en la economía sumergida.

De todas formas, la realidad acreditada resulta tozuda y es que el Sr. Miguel Ángel viene trabajando de forma continuada en el mismo sector de Hostelería y restauración desde hace muchos años, vive en la misma vivienda que la madre de su actual pareja, lo que le permite pasar un mes de vacaciones en Brasil donde visita a familiares y donde vive una hija. Es cierto que con posterioridad al cese de la convivencia de los ahora litigantes, y fruto de la relación que mantiene con su pareja actual, el demandado y actor reconvencional ha tenido un nuevo hijo, lo que de forma evidente supone unos nuevos gastos, por lo que se estima procedente reducir la cuantía de la pensión de alimentos de su hija Eufrasia a la suma de 200,00 Euros mensuales, siendo a cargo de ambos progenitores los gastos extraordinarios de la hija por mitad, por lo que procede estimar de forma parcial el recurso interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación interpuesto, y consiguientemente la demanda reconvencional formulada por el demandado, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Miguel Ángel , contra la Sentencia de fecha 28 de enero de 2.016, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 442/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DOÑA Zulima , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija de los litigantes Eufrasia , en sentencia de 11 de enero de 2.011 (recaída en procedimiento de guarda y custodia), que se reduce a 200,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios de la menor a cargo de ambos progenitores por mitad, y se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :