Sentencia CIVIL Nº 305/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 766/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 766/2017 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 35/2016
Parte recurrente/Solicitante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Augusto
Procurador/a: David Elies Vivancos
Abogado/a: Victor Jeronimo Martin Aguilera
SENTENCIA Nº 305/2018
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Jordi Lluís Forgas Folch
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 10 de mayo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 29 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 35/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A contra Sentencia - 24/03/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/ a David Elies Vivancos, en nombre y representación de Augusto .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. David Elies Vivancos en nombre y representación de D. Augusto , contra 'Catalunya Banc, S.A.', debo declarar la nulidad de los contratos de adquisición de títulos de la 1ª y 8ª Emisión de Obligaciones de Deuda Subordinada de Caixa Catalunya. Se condena a la demandada a restituir a la actora la cantidad de ochenta mil cuatrocientos catorce euros con trece céntimos, más los intereses desde las respectivas fechas de adquisición de los títulos, menos la suma de cuarenta y seis mil ciento cuarenta y ocho euros con ochenta y siete céntimos y el interés legal de dicha fecha desde su percepción, y las retribuciones obtenidas por la titularidad de obligaciones preferentes (4.722,11 euros), más los intereses desde su percepción; importe total que se determinará en ejecución de sentencia por la vía prevista en los artículos 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Se imponen a la demandada las costas causadas en esta instancia.'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 02/05/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D.Vicente Conca Perez .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes.

1.- El actor, D. Augusto , ejercita acción frente a Catalunya Banc SA (hoy BBVA) pidiendo: a) la nulidad relativa de los contratos de adquisición de títulos de la 1ª y 8ª emisión de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya suscritos entre las partes por error en el consentimiento, y en su caso, la concurrencia de dolo en la actuación de la parte demandada.

b) subsidiariamente, que se resuelvan dichos contratos por incumplimiento de la demandada de las obligaciones de información y buena fe contractual que soportaba, con resarcimiento de los perjuicios.

En cualquiera de los dos casos, y estimando la concurrencia de causa torpe, que se condene a la demandada a pagar al actor la cantidad de 45.401,66 euros más el importe de las comisiones generadas durante la vigencia del contrato, devengando el total el interés legal desde las fechas respectivas de los contratos.

Subsidiariamente, si no se aprecia la concurrencia de causa torpe, que se le condene a pagar dicha cantidad menos los rendimientos obtenidos por el actor durante la vigencia de los contratos.

En todo caso, que se le impongan los intereses procesales del artículo 576 Lec y las costas.

2.- El actor dice en su demanda que: a) era empleado de la demandada.

b) como tal recibió información acerca de las ventajas del producto contratado por parte de la entidad (no así sobre sus riesgos), no teniendo el mismo conocimientos especializados sobre este tipo de productos financieros.

c) la entidad no ofreció información rigurosa sobre los productos adquiridos, ni previa ni coetánea a la compra.

d) las órdenes de compra se presentaron a la firma del actor como un mero trámite, sin entregar información precontractual ni asegurarse de la idoneidad de dicho producto para el contratante.

e) el Sr. Augusto actuó en la creencia de que estaba contratando un depósito a plazo.

f) hasta la intervención de la entidad, el actor no fue consciente de lo que había adquirido.

g) el perfil del actor es y era netamente conservador, y la propia mención del carácter conservador y prudente del producto en la orden de compra de 2008, le indujo a pensar que estaba adquiriendo un producto sin riesgo.

h) quien debe evaluar la idoneidad del producto y la conveniencia para el cliente es la entidad bancaria.

i) la información difundida por la entidad entre sus propios empleados, que debían comercializar el producto, era falsa y ocultaba los riesgos del mismo.

j) el Sr. Augusto nunca hubiera contratado el producto de haber sabido sus reales características.

3.- Identifica el actor las consecuencias de la nulidad y monto de la reparación en la siguiente forma: a) en fecha 30.12.08 adquirió títulos por valor de 12.500 euros, y en 29.6.11, por 67.914,13 euros; en total, pues, 80.414,13 euros b) tras el canje por acciones de Catalunya Banc SA, el Fondo de Garantía de Depósitos recompró dichas acciones por 46.148,87 euros, con lo que la cantidad perdida fue de 34.265,26 euros.

c) a esa cantidad deben añadirse las comisiones percibidas por la demandada, que se desconocen.

d) a la cantidad antes dicha debe añadirse el interés legal, lo que arroja un importe (a salvo de las comisiones) de 7.953,01 euros, hasta el 19.7.13 (fecha en que se produce la recompra).

e) la cantidad no recuperada devengó, a su vez, un interés de 3.183,39 euros.

Todo ello da lugar a la suma reclamada, sin perjuicio, como se ha dicho, de las comisiones y de los intereses que se sigan devengando. Y en su caso, conforme a lo dicho anteriormente, se deducirían de esos importes los rendimientos obtenidos.

4.- La parte demandada se opone esgrimiendo diversas líneas defensivas, que serán analizadas sólo en cuanto afecten al recurso de apelación que ahora se resuelve.



SEGUNDO.- Decisión del juez y recurso.

1.- La sentencia apelada estima íntegramente la demanda, considerando que el hecho de que el actor fuera empleado de la demandada, y llegara a ser subdirector de una de sus oficinas no impide que a la vez tenga la consideración de cliente, y que como tal, mantiene intactos todos sus derechos, contrapartida a las específicas obligaciones legales de la entidad en materia de buena fe contractual, información y lealtad.

Por eso, dice, al no actuar conforme a esos parámetros la entidad, el actor actuó confundido y con una representación errónea de lo que estaba adquiriendo, lo que motiva la nulidad del contrato por vicio del consentimiento.

2.- El motivo por el que BBVA recurre es sólo uno: no se trata de que la condición de empleado del banco del Sr. Augusto le prive de sus derechos como consumidor y cliente de la entidad, desde el momento en que celebra un contrato con la misma, sino de que la contratación del producto se llevó a cabo sin intervención de ninguna otra persona de la entidad, siendo el mismo Sr. Augusto el que firmó, como cliente y como apoderado del banco, toda la documentación para hacer efectiva la inversión.

No estamos, dice la parte apelante, ante el caso de la STJUE 30.5.13 (caso Genil 48 SL) en que se aprecia la falta de asesoramiento, sino en un caso en que el cliente actúa a espaldas de la entidad, sin intervención por parte de ésta de nadie más que él mismo.



TERCERO.- Decisión del tribunal. Planteamiento.

1.- Desde luego, hemos de partir, con el apelante, de la evidencia de que nos encontramos ante un caso atípico. No se trata, como ya admite el apelante, de que por ser empleado del banco no se disfrute del mismo nivel de protección que cualquier otro cliente que ostente, además, la condición de consumidor.

La especialidad viene dada porque una de las dos inversiones realizadas se hizo sin intervención de persona alguna por parte de la entidad distinta del propio Sr. Augusto .

Esto nos obliga a deslindar las dos inversiones, pues sus circunstancias fácticas son distintas y exigen un análisis diferenciado.

2.- Veamos, pues, esas inversiones: a) orden de compra de 30.12.08 por 12.500 euros de la 8ª emisión de obligaciones de deuda subordinada, y contrato de custodia y administración de valores de la misma fecha, así como categorización del Sr. Augusto como cliente minorista.

b) orden de compra, e idénticos documentos complementarios, de fecha 29.6.11, por la que el Sr.

Augusto adquiere 67.914,13 euros de la 1ª emisión de deuda subordinada.

Consta que firmó el folleto informativo de la emisión (folio 299).

El primer bloque documental está firmado exclusivamente por el Sr. Augusto , en nombre propio y en nombre del banco, mientras que en el segundo sólo firma como cliente, siendo otro empleado del banco el que firma en representación de éste.

3.- El juez anula los contratos por considerar que la representación intelectual que se hizo el actor de lo que estaba comprando fue errónea, determinando que su consentimiento estuviera viciado, precisamente por la falta de información que omitió el banco con carácter previo y simultáneo a la contratación. Dice en el fundamento quinto de su sentencia que '... el deber de información por parte de la entidad que emite y comercializa la deuda subordinada es tan intenso y relevante a la hora de emitirse por el cliente minorista un juicio fundado sobe si realizar o no la adquisición de esos instrumentos, que su omisión conlleva que el consentimiento nazca viciado... Error que sólo puede calificarse como inexcusable atendido el distinto grado de diligencia exigible a cada una de las partes contratantes...' Respecto de la circunstancia de que la primera contratación se firmara sólo por el Sr. Augusto (subdirector de una oficina de la entidad durante 16 años) no dice nada en particular la sentencia; sólo valora que el hecho de ser empleado no exime al banco de cumplir con los deberes de información y actuar con lealtad frente al particular (aun empleado suyo) a fin de que éste pueda formarse una idea cabal de lo que adquiere.

Sin embargo, el tribunal que ahora resuelve cree que esa circunstancia es relevante a la hora de enjuiciar los hechos. Recordemos, en esa contratación no interviene ninguna otra persona del banco, por cuenta de éste, que no sea el propio Sr. Augusto . Por eso, analizaremos las dos inversiones por separado.

4.- Con carácter general, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en un caso de contratación de un préstamo hipotecario con cláusula suelo concertado por un empleado de banca con una entidad distinta de aquélla en que prestaba sus servicios. La STS 642/17, 24 noviembre dice al respecto que ' Es cierto que un empleado de banca familiarizado con estos contratos, aunque tenga la condición de consumidor cuando concierta un préstamo hipotecario con un banco para financiar la adquisición de una vivienda, pues actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, precisa de menos información (sobre todo precontractual) relativa a en qué consiste y qué efectos tiene la cláusula suelo.

Pero, aunque no cabe descartar que en algún caso los conocimientos sobre la materia de una determinada clase de consumidores puedan justificar que la información que reciban sea menor, pues no resulta tan necesaria para conocer el contenido de la cláusula y, sobre todo, la carga económica y jurídica que representa, en este caso no es así.' Y concreta que no es así porque ' no ha quedado acreditado ninguna clase de información previa antes de la firma del contrato, ni durante la misma, más allá de la lectura de la escritura por el notario; y, en segundo lugar, porque no consta que la actividad prestada por la demandante en el banco guardara relación con la contratación de este tipo de pólizas de préstamo hipotecario con interés variable y cláusula suelo. La demandante era gestor operativo en actividades ajenas a la concesión y contabilización de créditos hipotecarios y la entidad parala que trabajaba no incluía cláusulas suelo en sus préstamos hipotecarios.' En los fundamentos siguientes analizamos las dos inversiones.



CUARTO.- Decisión del tribunal (II) La inversión de 30 de diciembre de 2008.

1.- Esta suscripción se hizo en forma unilateral por el Sr. Augusto , sin intervención de nadie más por parte del banco, firmando él, en virtud de los poderes que tenía, en representación del banco. No consta que se entregara a sí mismo folleto alguno explicativo de la inversión.

En relación con los hechos que se afirman en la demanda respecto del actor es necesario hacer alguna puntualización, pues a la vista de la prueba hay que concluir que: a) su vida laboral coincidió con el período en que se hicieron las diversas emisiones de deuda subordinada y participaciones preferentes por parte de Caixa de Catalunya.

b) conoció las circulares y los trípticos divulgativos emitidos por la entidad.

c) era consciente de que no estaba contratando un plazo fijo ni un fondo de inversión.

d) durante años comercializó el producto entre los clientes, si bien los últimos años no estaba dedicado a esos menesteres.

2.- Nos encontramos ante un caso claro de autocontratación, en el que la misma persona física que contrata, a la vez, ostenta la representación (del nivel que sea) de la persona jurídica que conforma la otra parte del contrato.

Esta forma de contratación está inequívocamente admitida en nuestro Derecho, y así resulta de las STS recientes de 25.11.16 y las que en ella se citan. La única prevención frente a la autocontratación por parte del legislador es el posible conflicto de intereses entre las partes, y de ahí las restricciones que impone el primer apartado del artículo 267 del Código de Comercio (ningún comisionista comprará para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente) y el 1459 del Código Civil (no podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia: ... 2° Los mandatarios, los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen).

El Tribunal Supremo, en la sentencia citada señala que es más peligrosa la autocontratación del representante legal de la sociedad que la del apoderado, limitado por el alcance del poder, pero, en cualquier caso, centra la cuestión de la validez del acto en el eventual conflicto de intereses.

3.- La validez formal de la contratación no ofrece duda pues no hay conflicto alguno de intereses entre las partes.

El cuestionamiento de la validez del contrato viene dado por la confusión que la entidad habría introducido entre los empleados acerca del alcance y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada que, a su vez, ellos comercializaban frente al público.

Se dice que no hubo una información clara y veraz de esos riesgos y de la verdadera naturaleza del producto, y que prueba de ello es el enorme número de afectados por la comercialización de este producto por parte de Caixa de Catalunya. Se parte por el actor de la tesis de que la información que recibieron los empleados ocultó dichos riesgos y que, por ello, cuando el Sr. Augusto decidió adquirir unos títulos de esta naturaleza, lo hizo bajo la errónea información que como empleado había recibido de la propia entidad.

4.- En el análisis de esta inversión, creemos que el núcleo del debate no está situado en la información que entregó el banco y la valoración de si cumplió o no con los deberes que legalmente soportaba al comercializar este tipo de productos complejos, pues el Sr. Augusto asumió la doble condición de comercializador y adquirente.

Al contrario, el epicentro del problema es si se puede imputar al banco alguna responsabilidad cuando no interviene nadie en su representación más que el propio contratante.

En este sentido hay que tener en cuenta que el subdirector de la oficina representa al banco, dentro del marco de las facultades que tiene atribuidas. El apoderamiento no es sino un mandato, y éste se mueve dentro de esas facultades. El artículo 1719 CC dice que 'En la ejecución del mandato ha de arreglarse el mandatario a las instrucciones del mandante.' Esas instrucciones son las que determinaron que se promoviera la contratación masiva de estos productos complejos y de alto riesgo a través de la red de empleados de Caixa Catalunya. Es claro que no puede haber una tan amplia confabulación para engañar a los clientes, por lo que hay que pensar en que la información ofrecida, no ya a los clientes, sino a la generalidad de los empleados, no fue lo clara que debió serlo en orden, especialmente, a los riesgos del producto.

Así, el Sr. Augusto comercializaba el producto en la creencia de que se trataba de productos dirigidos a un perfil de cliente conservador y alejado de aventuras inversoras. Y con esa perspectiva e instrucciones recibidas de su mandante, autocontrató la compra de las obligaciones de la 8ª emisión el 30.12.08.

5.- Para ver cuál era la pauta marcada por la Caixa a sus empleados, debemos acudir a la ficha de uso interno de la 8ª emisión unida al folio 165. En él se dice en forma destacada a efectos Mifid: Producto Mifid................................ SÍ Producto complejo.......................... NO Nivel de conveniencia..................... 2. Con riesgo de rentabilidad.

Perfil de Riesgo............................. Prudente.

En esta ficha interna de comercialización (dirigida a los comerciales que han de vender el producto, como el Sr. Augusto ) no se dice una palabra sobre la posibilidad de que pasara lo que acabó pasando.

Ni una palabra. Después, sí, en el folleto de la CNMV, sí que se dice que va detrás de todos los acreedores ordinarios, que el interés está subordinado a los beneficios, etc.

Pero en esa ficha esquema, a tener presente a la hora de comercializar el producto, ni una palabra sobre los riesgos.

Pero es más, en el catálogo de productos financieros de la entidad (documento 20, folio 168) se señalan, de nuevo, como características de la emisión, el valor nominal de los títulos, el tipo de interés debidamente detallado, el término de vencimiento, la liquidación de intereses, los elementos informativos disponibles (tríptico y folleto), su perfil de riesgo (prudente) y el nivel de conveniencia (2: riesgo de rentabilidad).

Estas directrices son las indicaciones que la entidad da a sus empleados para que vendan el producto, y conforme a ellas, el Sr. Augusto compra sus títulos en 2008, sin intervención de nadie más porque, como bien dice en el juicio, no quiso molestar a ningún compañero con el trámite, pero el resultado habría sido el mismo.

También hay que tener en cuenta que en estos mismos documentos se ofrece a los empleados un porcentaje de la emisión como actuación de favor, dado lo beneficioso de la emisión.

6.- Pues bien, con todos estos datos, el Sr. Augusto compra sus participaciones, sin intervención de nadie más, en un marco informativo facilitado por su mandante.

Por eso, lo que hay que ver es si esa información fue adecuada y suficiente o no. Y la respuesta es inequívocamente no, tal y como se ha dicho por esta Audiencia en innumerables sentencias relacionadas con la comercialización de estos títulos.

En este caso, el mandatario ha actuado de acuerdo con la información de que disponía, facilitada por su mandante, y debemos recordar que el artículo 1729 CC dice que 'Debe también el mandante indemnizar al mandatario de todos los daños y perjuicios que le haya causado el cumplimiento del mandato, sin culpa ni imprudencia del mismo mandatario.' 7.- Consecuencia de todo lo expuesto es que la autocontratación celebrada por el Sr. Augusto , en virtud de la cual invirtió 12.500 euros en la compra de obligaciones de deuda subordinada de la 8ª emisión de Caixa Catalunya, se produjo bajo una información errónea que vició su consentimiento de forma que no pudo hacerse una representación cabal del alcance de su decisión.

Y por lo tanto, debe confirmarse el criterio del juez a quo y considerar que ha habido error vicio del consentimiento con virtualidad invalidante del contrato.

Este tribunal ha localizado un caso similar en la SAP Lugo 301/17, 27 de septiembre , pero hay alguna salvedad que nos lleva a separarnos del criterio seguido por aquella Audiencia. Se trata de otra entidad (Abanca SA), desconocemos cómo funcionó su comercialización, la actora conocía la problemática por haber intervenido en varios juicios sobre la materia como testigo, conocía igualmente los riesgos en caso de quiebra de la entidad y la posibilidad de perder el capital invertido, y era consciente de esa posibilidad.

En nuestro caso el Sr. Augusto , de acuerdo con la información destacada que ofrecía la entidad a los empleados creía, fundadamente como acabamos de exponer, que estaba contratando un producto sin riesgo alguno para el capital invertido.

8.- En definitiva, el hecho de que el actor autocontratara no hace variar, atendidas las circunstancias fácticas que hemos expuesto, la protección que el mismo tiene como consumidor frente a la entidad en la que, además, trabajaba.



QUINTO.- Decisión del tribunal (III) la inversión de 29 de junio de 2011.

1.- A diferencia de la anterior, en ésta sí intervino el Sr. Teodosio , director de la oficina en la que trabajaba el Sr. Augusto . La inversión se produce pocos días antes de la prejubilación del actor.

Aquél declara en el juicio y nos da la imagen que se ha repetido a lo largo de la infinidad de procesos que se han seguido sobre estas cuestiones con la entidad demandada: no se recuerdan bien las circunstancias del caso (cosa razonable, claro, pues las contrataciones ocurren años atrás) pero, en general, se informaba sobre los riesgos, aunque (como dice el Sr. Teodosio ) sin darle demasiada importancia por considerarlo un escenario impensable.

2.- Ésta es la clave para valorar el nivel de cumplimiento por parte de Caixa Catalunya de sus obligaciones como comercializadora de productos de alto riesgo. No basta (lo hemos dicho en infinidad de resoluciones) con que en el folleto depositado en la CNMV se hagan una serie de prevenciones sobre el producto; es la información que llega al consumidor (en este caso el Sr. Augusto , que actúa ya sólo en su propio nombre) por vía accesible, no por farragosos folletos de difícil comprensión. Ésa es, precisamente, la labor del banco: facilitar el cliente una percepción clara de las características y riesgos del producto que se le ofrece.

Y esto es lo que ha dado lugar a tantas sentencias condenatorias, en general, frente a la entidad hoy demandada.

Y es, también, lo que ha determinado que confirmemos la nulidad de la inversión de 2008, a pesar de la autocontratación producida.

La manifestación de esa información clara y completa sería, precisamente, la que hemos analizado en el anterior fundamento como directrices a seguir por los empleados en la comercialización; no el folleto ante la CNMV.

Es cierto que consta entregado un tríptico informativo de la 1ª emisión (folio 299), y que en él se dice que la emisión no tiene más garantía que la propia de la entidad, que la obtención de beneficios está sujeta a la obtención de beneficios, y que en la prelación de créditos, la emisión se sitúa por detrás de todos los acreedores comunes; y también es cierto que en la orden de compra se hace constar que nos encontramos ante un producto 'AGRESIVO', indicado para 'inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a 3 años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades'.

Pero estas advertencias se ven minimizadas por la información que el Sr. Teodosio da al cliente: son riesgos impensables. Además, la referencia a disminuciones de la inversión 'a corto plazo y mayores volatilidades' no puede ser más equívoca. Con lo sencillo que es indicar que el cliente puede perder toda o parte de la cantidad invertida.

3.- Y junto a lo anterior, en la orden de compra se indica que la inversión resulta adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia. Pero resulta que no hay test de conveniencia.

La demandada aporta un ejemplar firmado por el Sr. Augusto (folio 322) en el que se concluye: El nivel de coneixement Avançat 3.3 permet contractar els productes de nivell de conveniència Elemental, Bàsic i Normal, es a dir, productes de passiu, actiu, assegurances, deute públic a curt termini, fons d'inversió monetaris i/o garantits, fons d'inversió de renda fixa, fons d'inversió mixtes de renda fixa, deute públic a llarg termini, renda fixa privada (no complexa), la renda variable cotitzada i no cotitzada, els drets de subscripció preferent (no mercat secundari), i els fons d'inversió de renda variable i fons mixtes de renda variable' Pero el test que aporta el demandado es de fecha 19.6.15, es decir, posterior a las dos inversiones que nos ocupan. Luego hemos de presumir que al tiempo de las contrataciones que nos ocupan, el actor no había sido objeto de test de conveniencia por parte de la entidad.

La fecha del test no ofrece duda ni margen de error, puesto que habiendo nacido el Sr. Augusto el 7.12.50 (folio 89) y teniendo 64 años al tiempo del test (así consta en el mismo) a la fecha de éste (19.6.15) tenía, efectivamente, esa edad.

Luego la contratación se hizo sin test de conveniencia, a pesar de la obligatoriedad del mismo en ambas contrataciones, tras la trasposición de la Directiva Mifid.

La STS 20.1.14 , en relación con la omisión del test de conveniencia, dice que '[L]a omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

4.- Por lo tanto, ante la ausencia de test, el actor bien podía suponer que se encontraba ante un producto similar al que adquirió en 2008, al que ya nos hemos referido en extenso, y respecto del que el Sr. Teodosio minimiza los eventuales riesgos en la información verbal que le facilita (así dice que se hacía en general).

Todo ello nos conduce a entender que la contratación de este producto en 2011 estuvo igualmente viciada por una información insuficiente, lo que conduce a la nulidad del contrato, con los efectos recogidos en la sentencia apelada.

5.- Finalmente, en cuanto a la condena en costas, hay que partir de la singularidad del caso, ya expuesta antes, y de las dudas que ofrece la valoración de las diversas circunstancias puestas de relieve. El hecho de que el Sr. Augusto fuera empleado y tuviera experiencia en la comercialización de estos productos, así como, sobre todo, que autocontratara con la entidad, plantea un escenario lo suficientemente dudoso como para que consideramos que no debemos hacer pronunciamiento condenatorio respecto de las costas de este recurso, dentro del margen de discrecionalidad que el artículo 398 otorga al tribunal.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 35/16 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :