Sentencia CIVIL Nº 305/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 222/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00305/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
MPA
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0004005
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000222 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000395 /2017
RECURRENTE : Carlos Miguel
Procurador/a : MARIA CARMEN VELAZQUEZ PACHECO
Abogado/a : ALEJANDRO SUAREZ ANGULO
RECURRIDO/A : CAJAVIVA CAJARURAL
Procurador/a : CARLOS APARICIO ALVAREZ
Abogado/a : PEDRO JESUS GARCIA ROMERA
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don
Mauricio Muñoz Fernandez, Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador, y don José Ignacio
Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 305
En Burgos, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 222/2018,
dimanante del Juicio Ordinario 395/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos,
sobre nulidad cláusula gastos hipotecarios. en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha
11 diciembre de 2017 y Auto aclaratorio de fecha 26 de febrero de 2018, en los que aparece como parte
apelante, DO Carlos Miguel , representado por la Procuradora de los tribunales, doña María Carmen
Velázquez Pacheco, asistido por el Abogado don Alejandro Suarez Angulo; y, como parte apelada , CAJAVIVA

CAJARURAL, representada por el Procurador de los tribunales, don Carlos Aparicio Álvarez, asistido por
el Abogado don Pedro Jesús García Romera, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María Esther
Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la sentencia recurrida de fecha 11 diciembre de 2017 y Auto aclaratorio de 26 de febrero de 2018 que contiene el siguiente FALLO:QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Carmen Velázquez Pacheco, en el nombre y representación D. Carlos Miguel contra CAJAVIVA CAJARURAL S.A, y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad parcial de la CLÁUSULA FINANCIERA QUINTA 'Gastos a cargo de la parte prestataria' de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgado el 7 de marzo de 2008 por las partes ante notario del Ilustre Colegio de Castilla y León D. José Luis Herrero Ortega, al número 652 de su protocolo, que repercute de forma genérica y exclusiva a cargo del prestatario todos los gastos originados en la formalización del préstamo hipotecario. Declaro conforme a derecho el apartado de la referida cláusula relativa a los gastos de tasación del inmueble hipotecado. 2º Condeno a la demandada a restituir a la parte demandante la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, correspondiente a la MITAD DE LOS GASTOS DE GESTORÍA. 3º Declaro la nulidad de la CLÁUSULA TERCERA BIS 'Tipo de interés variable' de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgado el 7 de marzo de 2008 por las partes ante notario del Ilustre Colegio de Castilla y León D. José Luis Herrero Ortega, al número 652 de su protocolo, relativa a la limitación del interés variable, que dice así ' Este tipo de interés, con independencia de la variabilidad pactada en los párrafos anteriores, estará limitado a un mínimo del 4,75% y un máximo del 15,75%'. Debiendo la demanda estar y pasar por la anterior declaración, eliminando dicha cláusula nula del contrato. 4º Condeno a CAJA VIVA CAJARURAL S.A a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de la cláusula suelo desde la firma del contrato hasta que la cláusula dejo de aplicarse, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar el demandante en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido 5º Condeno a la demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario, sin aplicación de la cláusula declarada abusiva y por ende nula. 6º Sin expreso pronunciamiento en costas. PARTE DISPOSITIVA ACUERDO: Estimar parcialmente la petición formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Carmen Velázquez Pacheco en nombre y representación de D. Carlos Miguel , de modo que el punto nº 2 del fallo de la Sentencia quede redactado en los siguientes términos: - Condeno a la demandada a restituir a la parte demandante la cantidad de DOS CIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (222,72€) correspondientes a la mitad de los gastos de gestoría. ' 2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de don Carlos Miguel , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 31 de julio de 2018 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se ejercita en la demanda una acción de nulidad de la cláusula tercera bis inserta en el préstamo hipotecario de fecha 7 de marzo de 2008 en virtud de la cual se pactó un límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés del 4,75 y un límite máximo del 15,75%. Posteriormente, el 20 de enero de 2012 se suscribe entre las partes un acuerdo por el que se elimina la cláusula suelo/techo del préstamo y se fija un tipo de interés variable al Euribor más 2,25% . Solicita la parte actora se le reintegren las cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula suelo desde su inicio hasta su eliminación .También se pide la nulidad de la cláusula quinta por la que todos los gastos e impuestos que origine la escritura pública hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad , incluso la tasación del bien que se hipoteca, gastos registrales ..., serán de cuenta de la parte prestataria y solicita también que la CAJA RURAL sea condenada a que le reintegre la cantidad total pagada de 2.250 € , sin desglosar en la demanda, concretamente, cada uno de los conceptos reclamados pero remitiéndose a la documental aportada ( doc. 8) , mas los intereses legales correspondientes .

Todo ello con imposición de las costas procesales a la demandada.

La sentencia declara la nulidad de la cláusula suelo y condena a la parte demandada a devolver todas las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de la cláusula suelo desde la firma del contrato hasta que dejo de aplicar; asimismo declara la nulidad parcial de la cláusula gastos hipotecarios y condena a la entidad demandada a que devuelva , exclusivamente, la cantidad correspondiente a la mitad de los gastos de gestoría, cantidad que dice se determinará en ejecución de sentencia. Todo ello sin imposición de costas.

Posteriormente se dicta auto aclaratorio por el que se fija la cantidad objeto de condena correspondiente a la mitad de los gastos de gestoría que asciende a 222,72 € .

Se formula recurso de apelación por la parte actora para que : 1) Se condene a la demandada al pago, al actor , del interés legal devengado, desde la fecha del pago de cada una de las cuotas indebidamente cobradas y a cuya devolución ha sido condenada, por la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales ; 2) Solicita que la demandada sea condenada al pago de la mitad de los gastos de notario , mitad de gastos de gestoría y los gastos del registro de la propiedad, (cantidades recogidas en el doc. 8 de la demanda ) , lo que suma 567,93 € , y no los 222,72 € ( mitad de gastos de gestoría) recogidos en el auto aclaratorio de la sentencia. 3) Imposición de costas a la parte demandada al estar ante un supuesto de estimación sustancial de la demanda La parte demandada se opone al recurso interpuesto de contrario.



SEGUNDO .- En el primero de los motivos se pide que la demandada sea condenada al pago del interés legal del dinero desde la fecha de cobro de cada cantidad indebidamente cobrada.

El fallo de la sentencia nada dice y el Auto aclaratorio rechaza su aplicación en base al principio dispositivo y principio de justicia rogada que rige en el procedimiento civil. Razona la sentencia apelada que como en el suplico de la demanda no fueron solicitados los intereses legales, no procede atender dicha solicitud, pues lo contrario infringiría el deber de congruencia que establece el artículo 218 LEC.

Es preciso matizar que, aunque en el suplico de la demanda no se piden los intereses legales de las cantidades que el banco debe reintegrar al actor, es suficiente con la petición que se hace en el Fundamento VII. 'Cuantía de la indemnización e intereses ' del escrito de demanda y en el que se expresa que ' ( ...) la nulidad de la cláusula determina como consecuencia jurídica la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad demandada , mas los intereses correspondientes ( ...) En el mismo sentido la devolución de los gastos hipotecarios ' .

Tal alegación en los fundamentos jurídicos de la demanda hubiese bastado para integrar el suplico de la misma y para que la sentencia, sin riesgo de incurrir en incongruencia, hubiese condenado al pago de los intereses legales que nos ocupan. No obstante, siempre debe procurase que el suplico de la demanda se redacte de la forma mas concreta y concisa, huyendo de indeterminaciones que pueden dar lugar discrepancias como la que se plantea aquí.

Por lo tanto el recurso debe prosperar ya que como señala la parte apelante, de acuerdo con el artículo 1303 del Código civil, la jurisprudencia sostiene que basta la declaración de nulidad del acuerdo en virtud del cual se realiza un pago, y la declaración de nulidad del propio pago y su importe para que nazca 'ex lege', de oficio la obligación de restituir dicha cantidad con sus intereses, en evitación de un enriquecimiento injusto.

La aplicación de oficio del criterio del devengo de los intereses desde que se realizó la operación ,al amparo del artículo 1303 del Código civil se ha abordado en numerosas resoluciones del TS de una forma tangencial ( ATS de,15.6.2016, 10.2.2016 y 10.11.2015 ,entre otros mas recientes ) pero la que mas ahonda en el tema es la STS 843/2011 de 23 de noviembre a cuyos argumentos nos remitimos.

En cuanto a los intereses legales que devenguen las cantidades que el banco debe abonar al actor por los gastos hipotecarios que hubo de haber asumido , hemos dicho que en este caso tales cantidades también devengan el interés legal del dinero desde la fecha que fueron abonados por el prestatario de forma indebida, pues si bien es cierto que en este caso no es de aplicación el art. 1.303 del CC, hemos de considerar que con ello se resarce al prestatario del perjuicio causado por la asunción de un pago indebido que no debía haber hecho, y se consigue restablecer al mismo en la situación que hubiera existido de no haber mediado la cláusula abusiva y haber asumido el banco los gastos que le corresponden, que es en definitiva lo que se persigue con la anulación de una cláusula abusiva, que debe ser privada de todo efecto vinculante para el consumidor adherente.

El motivo se estima.



TERCERO .- En segundo lugar se pide que la demandada sea condenada al pago de 567,93 € por la mitad de los gastos de notario, mitad de gastos de gestoría y la totalidad de los gastos del registro de la propiedad.

La juzgadora de instancia ha desestimado la reclamación porque con la demanda no se aportan las facturas emitidas por la Notaria de D. José Luis Herrero ortega y la del Registro de la propiedad, y simplemente se adjunta el doc. 8 de la demanda que es la factura emitida por la 'gestoría administrativa Temiño' en la que se comprenden o incluyen todos los gastos de notaría, Registro de la Propiedad , ITPAJD y los propios honorarios de la gestoría, con su fecha de emisión y referencia, al tiempo que se practica una liquidación conforme a la provisión de fondos realizada en su día por el prestatario.

La sala entiende que lo más conveniente es presentar las facturas emitidas correspondientes a cada uno de los gastos girados al prestatario como consecuencia del otorgamiento e inscripción de la escritura pública de préstamo hipotecario, sin embargo teniendo en cuenta que la factura no ha sido impugnada por la parte demandada, ni negado el abono de los gastos que en ella se detallan por el prestatario y, en realidad, solo se discute si corresponde imputar dichos gastos al prestatario o al prestamista, estimamos que el criterio de la juzgadora a quo es excesivamente riguroso al no dar validez a los importes girados en el documento 8 y ,en consecuencia, procede condenar al banco a que reintegre dichos gastos al actor, conforme al criterio que mantiene este Tribunal (mitad de gastos notariales y la totalidad de los gastos de Registro de la propiedad y de gestoría). Por lo tanto, conforme a lo pedido en el escrito de recurso, se condena al Banco abonar la suma de 567,93 €.



CUARTO .- AL estimarse el recurso de apelación y también parcialmente la demanda no procede expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, ni las de primera instancia ( artículo 398.2 y 394.2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Carlos Miguel , contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2017 y su Auto aclaratorio de 26 de febrero de 208 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos, en el juicio ordinario 395/2017, procede su revocación parcial y en consecuencia, se condena al Banco demandado a abonar a la parte actora la cantidad de 567,93 € en concepto de reintegro de los gastos hipotecarios abonados por el actor. Esta cantidad así como las cobradas indebidamente por aplicación de la cláusula suelo desde el inicio del contrato hasta su eliminación a cuya devolución también ha sido condenado el Banco, devengarán el interés legal desde la fecha de su abono por el prestatario, que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de la primera instancia hasta su completo pago, sin imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias. Se confirma el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ.

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.