Sentencia CIVIL Nº 305/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 545/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00305/2018
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
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Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2017 0002135
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000545 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 3 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000318 /2017
Recurrente: GOMEZ CAPARROS SL
Procurador: VICENTE LOZANO SEGADO
Abogado:
Recurrido: IBERDROLA GENERACION SAU
Procurador: DIEGO FRIAS COSTA
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 545/2018
JUICIO ORDINARIO Nº 318/2017
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 3 DE CARTAGENA
SENTENCIA NUM. 305
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Juan Ángel Pérez López
D. José Francisco López Pujante

Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 20 de noviembre de 2018.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 318/2017 -Rollo
nº 545/2018-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena,
entre las partes: como actora Iberdrola Clientes, S.A.U.', representada por el Procurador Sr. Frías Costa y
dirigida por el Letrado Sr. López Alascio, y como demandada 'Gómez Caparrós, S.L.', representada por el
Procurador Sr. Lozano Segado y asistida del Letrado Sr. Cerezuela del Castillo. En esta alzada actúa como
apelante la demandada, y como apelada la demandante. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Francisco
López Pujante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 318/2017, se dictó sentencia con fecha 4 de junio de 2018 en la que se estimaba íntegramente la demanda interpuesta y se condenaba a la demandada a pagar a aquélla la cantidad de 10.908'67 euros, más intereses legales y costas del proceso.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de 'Gómez Caparrós, S.L.', una vez que la misma se personó en las actuaciones, tras serle notificada la sentencia dictada en primera instancia, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la demandante, emplazándole por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el núm. ya citado, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 13 de noviembre de 2018 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Se basa el recurso interpuesto, en la falta de legitimación activa de 'Iberdrola Generación' para interponer la demanda del procedimiento monitorio del que dimana el posterior juicio ordinario, dado que la escritura por la que dicha mercantil cede sus activos a 'Iberdrola Clientes' es anterior a la presentación de dicha demanda, siendo que la demanda del juicio ordinario ha sido interpuesta por ambas mercantiles en un intento de corregir esa falta de legitimación activa ya alegada en el escrito de oposición del procedimiento monitorio. Como segundo motivo del recurso se alude a que parte de las facturas reclamadas se corresponden con periodos en los que la propietaria del local (y titular del contrato de suministro) era una mercantil distinta de la demandada, que la demandada es propietaria del local en la actualidad, pero que lo arrendó a un tercero, que no ha realizado manipulación alguna del contador, que los consumos suelen ser bajos la mayor parte del año al ser una zona de veraneo, y que debieran descontarse las facturas ya abonadas en los períodos a que se extiende la liquidación efectuada. También se alega la repercusión que la estimación de los anteriores motivos debiera tener en cuanto a las costas.

La apelada se opone al recurso en base a los acertados razonamientos de la sentencia apelada, aludiendo a algunos datos a tener en cuenta, como que la demanda del procedimiento monitorio se interpuso en mayo de 2014.

Segundo: Por lo que hace a lo primero, si la escritura de cesión de activos a 'Iberdrola Clientes' es de fecha 17 de junio de 2014, parece evidente que 'Iberdrola Generación' carecía de legitimación activa cuando en marzo de 2015 (no en mayo de 2014) presenta la demanda del inicial procedimiento monitorio. No obstante, 'Iberdrola Clientes' tenía plena legitimación, por ser ya la titular del crédito, para interponer la demanda del juicio ordinario subsiguiente al monitorio, lo que podía haber hecho igualmente pasado más de un mes desde la terminación de éste último procedimiento, formulando demanda de forma independiente; igualmente debe tenerse en cuenta el carácter autónomo del procedimiento de juicio ordinario posterior con relación al previo monitorio. En consecuencia, la excepción de falta de legitimación planteada en la contestación a la demanda del juicio ordinario ha sido rechazada correctamente.

Cosa distinta son los efectos que la oposición al monitorio, pueda tener en cuanto a las costas, dado que, como se ha dicho, en efecto, la demandante inicial en el procedimiento monitorio, y que apareció luego como codemandante en el juicio ordinario (Iberdrola Generación), carecía de legitimación. Sobre esta cuestión, en este último procedimiento aparecían dos demandantes (Iberdrola Generación e Iberdrola Clientes), dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en el art. 818.2 de la LEC (interponer la demanda en el plazo de un mes), pero luego, en la audiencia previa, la cuestión planteada por la demandada sobre las dos codemandantes y como infracción del art. 399 LEC es resuelta tras dar a la parte actora la posibilidad de aclarar los términos de su demanda ( art. 424.1 LEC), manifestando la misma que se ha producido una sucesión procesal y que la única demandante es 'Iberdrola Clientes', teniendo la juez de instancia por subsanado el defecto y continuando el acto sin que la demandada formulara protesta. Sin embargo, habrá que concluir entonces que si la demandante era ésta última mercantil exclusivamente, 'Iberdrola Generación' no cumplió con lo previsto en el citado art.

818.2, segundo párrafo, pues no interpuso 'la demanda correspondiente dentro del plazo de un mes [...] el secretario judicial dictará decreto sobreseyendo las actuaciones y condenando en costas al acreedor'.

Tercero: Y en cuanto al fondo de la cuestión, es cierto, como alega la apelante, que la sentencia apelada no examina la documentación aportada por la entonces parte demandada, es más, ni tan siquiera se plantea el motivo de oposición alegado por ésta en su escrito de contestación, sin embargo, la consecuencia de tal omisión podría ser la nulidad de la sentencia por falta de motivación, pero en la medida en que no se solicita en el recurso, no es posible para la Sala resolver en tal sentido al impedirlo el art. 227.2, último párrafo, de la LEC, y la consecuencia de tal defecto de motivación no puede ser la revocación de la sentencia (como se pide en el suplico), sino conocer en esta segunda instancia de la cuestión planteada.

Y el motivo de oposición no puede ser estimado, ya que el apelante omite pronunciarse en el recurso sobre la razón de que la factura a que alude tenga fecha de un periodo anterior a que adquiriera el local y firmara el contrato de suministro eléctrico, y no es otra que el art. 87 del RD 1955/2000, conforme al cual, ' La empresa distribuidora podrá interrumpir el suministro de forma inmediata en los siguientes casos: a) Cuando se haya realizado un enganche directo sin previo contrato.

b) Cuando se establezcan derivaciones para suministrar energía a una instalación no prevista en el contrato.

c) Cuando se manipule el equipo de medida o control o se evite su correcto funcionamiento.

d) En el caso de instalaciones peligrosas.

En todos los casos anteriores la interrupción del suministro se llevará a cabo por la empresa distribuidora y se comunicará a la Administración competente, haciéndolo por escrito o por cualquier otro medio aceptado entre las partes.

De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer'.

Y es ese periodo de facturación de un año el que se ha aplicado en el presente caso, a contar desde el momento en el que se descubre la manipulación del contador (12 de noviembre de 2013), fecha en la que la titular del contrato sí era la mercantil demandante, con independencia de a quien hubiera arrendado el local y de las acciones de repetición que pudieran corresponderle frente al arrendatario. Por otra parte, como la sentencia sí expone, no se ha alegado por la demandada, y menos aún probado, ya sea que el contador no estaba manipulado, ya cualquier posible error en el cálculo que realiza la demandante en dicha liquidación, o que exista un criterio objetivo que deba servir para el cálculo con preferencia al que establece el citado precepto.

No obstante lo anterior, sí habrá que compensar la cantidad reclamada con el importe de las facturas que la propia Iberdrola giró durante el citado período de un año previo a descubrir la manipulación, pues el referido art. 87 prevé esa misma liquidación en los supuestos a) y b) en los que no ha existido facturación durante el periodo del año, ya sea porque no había contrato, ya porque habiéndolo se establecieron derivaciones de la línea; en este mismo sentido se pronuncia (v. gr.) la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4ª, de 24 de julio de 2017. En consecuencia, siendo el importe ya facturado en dicho período según la mención que las facturas aportadas por la actora hacen al final (sobre facturas complementadas los de 1.179,16 euros (hasta el 3 de julio de 2013), más 1.647,78 euros (hasta el 5 de diciembre de 2013), habrá que restar estas cantidades al importe total reclamado.

Por último, si el citado Real Decreto emplea el término ' facturando', habrá que entender que incluye el IVA.

Cuarto: Por último, en cuanto a las costas, estimándose en parte el recurso, la demanda debió estimarse en parte, lo que supone que no deba haber pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de la primera instancia, y de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de igual modo, no hacer imposición respecto de las causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por 'Gómez Caparrós, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 4 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena, en los autos de Juicio nº 318 de 2017, revocamos la misma en el único extremo de reducir la cantidad objeto de condena a la de 7.915,04 euros, más intereses legales, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas causadas en la primera instancia y en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.