Sentencia CIVIL Nº 305/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 139/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 139/2018 -A2
Materia: Divorcio contencioso disposición 5ª
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 113/2014
Parte recurrente/Solicitante: Celso
Procurador/a: JOSE MARIA RAMIREZ BERCERO
Abogado/a: Arturo Monsalve Diaz
Parte recurrida: Debora
Procurador/a: ELISABET BERBEL CIUDAD
Abogado/a: Mª DOLORES PÉREZ GALÍ
SENTENCIA Nº 305/2019
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª. María Gema Espinosa Conde
Barcelona, 8 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 8 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 113/2014 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador José María Ramírez Bercero, en nombre y representación de D. Celso contra la Sentencia de fecha 14/09/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Elisabet Berbel Ciudad, en nombre y representación de Dª. Debora .



SEGUNDO .- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña Debora contra D. Celso , debo decretar el divorcio de los citados cónyuges con los efectos inherentes a ello según la legislación vigente, sin hacer especial pronunciamiento con relación a las costas causadas y estableciendo las siguientes medidas personales y patrimoniales en relación a las menores Florencia y Manuela : 1°) La guarda y custodia de Florencia Manuela ,corresponderá a la madre Dña Debora siendo no obstante la potestad o responsabilidad parental compartida por ambos progenitores cuestiones estas no discutidas ni controvertidas.

2°) el Sr Celso podrá estar en compañía de sus hijas: 1°) Fines de semana alternos desde las20horas del Viernes hasta las 20 horas del Domingo debiendo recogerlas y reintegrarles en el domicilio materno 2°) La mitad de las vacaciones escolares de Semana santa, Navidad y Verano. A tal fin habrá de tenerse presente lo siguiente: En cuanto a las vacaciones de semana santa se dividirán en dos períodos, el primero desde las 18 horas del domingo anterior a la semana santa al jueves santo por la tarde y el segundo periodo desde las 18 horas del Jueves santo hasta el Lunes santo.

En cuanto a las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde el comienzo de las vacaciones a la salida del centro escolar hasta el 30 de diciembre y el segundo periodo desde las 13.30 horas del 30 de diciembre hasta el comienzo de la actividad escolar.

En cuanto a las vaciones escolares de verano (exclusivamente los meses de Julio y Agosto en este caso concreto) se distribuirán por quincenas hasta un total de cuatro.

Ambos progenitores podrán convenir libremente los periodos de disfrute los periodos fijados previamente pero en el caso de discrepancia corresponderá la elección del periodo de disfrute a la madre los años pares y al padre los impares.

Por excepción a los periodos establecidos con anterioridad se establece que los dias de la madre y el padre y los cumpleaños de los progenitores ambas menores los pasaran en compañia de quien corresponda.

En el cumpleaños de las menores el progenitor a quien no corresponda estar en compañia de estas tendrá derecho a pasar a su compañía desde las 18 hasta las 20 horas.

Con el objeto de facilitar en su caso la ejecución de la presente resolución judicial, el régimen de visitas establecido se ajustará a los siguientes criterios interpretativos: El progrenitor al que corresponda la eleción de los periodos vacacionales según el régimen anual prefijado, notificará al otro los días elegidos por cualquier medio que permita dejar constancia de ello y con al menos un mes de antelación al comienzo del efectivo disfrute. Si por cualquier circunstancia no se notificara en dicho plazo o se efectura fuera de él, el otro cónyuge quedará autormáticamente facultado para efectuar la elección de los periodos de disfrute vacacional, comunicándolo con al menos una semana de anticipación al comienzo del efectivo disfrute.

Con objeto de dar mayor flexibilidad al régimen prefijado ambas partes podrán acordar verbalmente cualquier modificación que resulte beneficiosa para las menores sin el previo refrendo judicial, no obstante lo cual no se reputará en ningún caso incumplimiento del régimen de visitas, la desatención por uno de los cónyuges a cualquier pacto o acuerdo que haya sido concertado con el otro y no haya sido avalado judicialmente.

Salvo referencia expresa en contrario las entregas y recogidas de las menores se efectuarán en el domicilio materno.

3ª) Atribuir el que fuera domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 NUM001 a la Sra. Debora y a las hijas en cuya compañía quedan. El Sr. Celso de no haberlo hecho hasta la fecha podrá retirar los objetos y enseres de uso exclusivamente personal. En caso de discrepancia sobre este particular habrá de estarse a lo que se determine en pretensión deducida en ejecución de sentencia mediente la correspondiente demanda ejecutiva.

4º) D. Celso deberá abonar en concepto de alimentos de sus hijas la cantidad mensual de 900 euros 450 euros para cada una de ellas) . Dicha cantidad deberá abonarse dentro los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta que designe a tal fin la madre y se actualizara anualmente de acuerdo con el IPC. Los gastos extradordinarios que se generen serán sufragados al 50% por ambos progenitores todo ello previa justificación y acreditación documental. La actividad de tenis será abonada por mitad por ambos progenitores siempre y cuando las menores la realicen de forma efectiva.

Contra esta Resolución cabe interponer Recurso de Apelación en la forma y plazos establecidos en la LEC.

Así lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado José Pascual Ortuño Muñoz .

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la resolución apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO. - La sentencia dictada en primera instancia es recurrida por el demandado, e impugnada por la parte actora.

La representación de la parte recurrente solicita la revisión de los pronunciamientos sobre las prestaciones alimenticias establecidas en beneficio de las dos hijas nacidas del matrimonio, Manuela , nacida el NUM002 .2000; y Florencia , nacida el NUM003 .2004. Solicita, así mismo, que le sea devuelta la cantidad de 12.500 € que se debieron destinar a las clases de tenis de las hijas según el Auto de medidas provisionales y, sin embargo, han sido empleados por la madre en beneficio propio al cursar la baja de las hijas en la referida actividad.

La representación de la parte actora (ahora apelada) se opone al recurso, pero impugna la sentencia para solicitar que se incremente la aportación paterna a los alimentos de las hijas.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - Ni la declaración de divorcio, ni las medidas personales relativas al ejercicio de la responsabilidad parental han sido objeto de ala apelación, pese a que este tribunal advierte que, lo que realmente es una circunstancia grave es la interrupción de la relación personal del padre con las hijas. Alega el recurrente que no tiene relación con las mismas porque la madre les ha prohibido todo contacto con él, lo que realmente es sorprendente porque no existe constancia documental alguna de que el señor Celso haya recabado en ningún momento el auxilio del tribunal para que le asistiera en tan capital deber legal, pero también ético, para con sus hijas. Es cierto que se ha permitido que las mismas alcancen una edad en la que es difícil reanudar esa relación, y en la que el perjuicio ocasionado a las mismas en el desenvolvimiento de su personalidad es ya muy grave.

Mas lo que se discute realmente en esta apelación es, únicamente, la contribución económica a los alimentos de las dos hijas, y a ello nos debemos atener por cuanto la hija Florencia ya ha alcanzado la mayoría de edad (por lo tanto el tribunal no puede entrar de oficio a imponer ninguna medida en relación con la misma) y opera el principio jurídico 'tantum apellatum quantum devolutum'.

Focalizado de esta forma el objeto del litigio, y tras un atento análisis renovado de las pruebas practicadas, se ha de concluir que las circunstancias personales de ambos litigantes alegadas por sus representaciones, han sido objeto de enjuiciamiento ponderado por la sentencia de primera instancia, que ha dado puntual respuesta a la totalidad de las cuestiones planteadas. Especialmente se ha de considerar que se ha tenido como hecho probado que el recurrente no solo obtiene los rendimientos que alega por su trabajo como ingeniero de minas en la función pública, sino que también ejerce la abogacía y colabora con trabajos auxiliares en diversos negocios en los que participa.

Sostiene el recurrente que únicamente se han probado los ingresos por su cargo funcionarial, lo que no puede ser acogido en esta alzada por cuanto los parámetros para la fijación de los alimentos no son únicamente los derivados de la declaración del IRPF, sino del concepto legal más amplio de 'las posibilidades' de obtención de ingresos de la persona en cuestión. En tal sentido es un hecho plenamente acreditado que el recurrente ha alternado su trabajo en el sector público con la abogacía y con los negocios durante muchos años. No es suficiente que alegue que ahora se ha dado de baja y que los negocios no dan rendimiento. La materia alimenticia es de orden público y, por consiguiente, recae en la parte la obligación de acreditar los hechos como exigencia del principio de disponibilidad y cercanía a la fuente probatoria que señala el artículo 217.7 LEC en relación con lo que establece el articulo 770.1 del mismo texto legal .

Debió acreditar el recurrente la causa por la que cursó la baja como abogado, así como los elementos necesarios que mostraran las razones del cese de las entidades mercantiles en la que participaba. Al no realizar actividad probatoria alguna respecto a tales hechos, se ha de presumir que la situación que alega es coyuntural, por cuanto sus posibilidades son, tal como se desprende de su propia historia profesional, significativamente mayores que las de la actora.

En consecuencia, y refiriéndonos en primer lugar a la hija Manuela , todavía menor de edad, la cuantía de la prestación alimenticia con cargo al padre, fijada en 450 €, no respeta los criterios de proporcionalidad que esta Sala viene considerando como aportación del progenitor no custodio a las necesidades de un hijo de catorce años de edad, sus necesidades y los medios económicos de sus progenitores. Especialmente se ha de tener en cuenta el nivel de vida de esta familia anterior al divorcio, que es el parámetro al que nos remite el artículo 231-5 del CCCat . Esta hija ha estado escolarizada en un centro privado, ha realizado diversas actividades extraescolares y deportivas que ambos padres han consentido, y sus gastos medios son superiores a los 1.000 € mensuales, incluyendo la parte proporcional de los gastos de la vivienda. De esta cantidad, el recurrente debe contribuir en una proporción mayor que la de la madre no solo porque sus ingresos se presumen superiores de ésta, como ya se ha dicho, sino porque no soporta gastos directos de la hija en los espacios de tiempo que debería tenerla en su compañía, ya que nada ha hecho para mantener un régimen de estancias y visitas apropiado. La madre, por tal razón, ha de soportar superiores gastos por cuanto ha de mantener a la hija durante los fines de semana y periodos vacacionales en los que es el padre el que debe pagar todos los gastos de la menor.

Tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos del mismo como concreción del deber natural inexcusable de todo progenitor de procurar alimentos a su hija, de conformidad con lo que establecen los artículos 237-1 y 237-7 del CCCat .

En el caso de autos concurren, además, las siguientes circunstancias a ponderar: a) mientras la convivencia matrimonial perduró, y con posterioridad a la ruptura de la misma, la madre se dedicó a la familia y al cuidado de sus hijas sin recibir asistencia del padre; b) la familia ha sido mantenida tanto por el trabajo por cuenta ajena de la esposa, como médico de la seguridad socia como por las actividades profesionales del actor en diversos campos, con unos ingresos que superan los 5.000 € mensuales; c) la madre ha de hacer frente a los gastos propios y del núcleo familiar que conforma con las hijas y, aun cuando le ha sido atribuido el uso de la vivienda familiar, los gastos derivados de la misma, junto con la parte proporcional de la cuota del crédito hipotecario que la grava, la sitúan en una posición notoriamente peor que la del recurrente.

En definitiva, la reducción de los rendimientos económicos del recurrente, aun cuando resultase cierta y acreditada, se ha producido de forma coetánea a la crisis conyugal y a las actuaciones procesales por conductas calificables como violencia sobre la mujer, y no existen datos para afirmar que esta situación creada ex novo no es coyuntural. La prestación alimenticia no depende de las circunstancias concretas de un momento determinado, ni es un reflejo porcentual de los ingresos en nómina de una persona, sino que ha de establecerse en consideración a sus posibilidades de generación de ganancias en un periodo razonablemente prolongado. El prestigio profesional del actor, su edad y las potencialidades de las profesiones que viene ejerciendo permiten presumir que la situación de crisis económica que alega es coyuntural. La consecuencia es que debe desestimarse el recurso del demandado y estimar parcialmente el recurso de la actora, fijando la prestación de la hija Manuela en 600 € al mes.

En segundo lugar, y por lo que se refiere a la hija Florencia , próxima a cumplir los 19 años de edad, se ha de considerar que el régimen jurídico de la prestación alimenticia ordinaria destinada a la misma debe acomodarse, por una parte, a la posibilidad de incorporación, aun cuando sea parcial, a las actividades productivas, o a la obtención de becas para sufragar los estudios o parte de los mismos para el caso de que su actividad la emplee únicamente en actividades formativas. Como ha reiterado la doctrina, al respecto de la obligación alimenticia destinada a los hijos mayores de edad, el artículo 233-2.2.b) del CCCat da un trato diferente a la prestación alimenticia en beneficio de los hijos menores de edad, para los que es de aplicación el contenido del artículo 231-5.1.a) del referido texto legal que hace mención al concepto 'más amplio' de alimentos, mientras que la referencia a los alimentos destinados a los hijos mayores que se realiza en párrafo diferente del mismo (artículo 233-2.4) y se conecta con lo que establece el artículo 237.1, es decir, a lo que es indispensable para la manutención y para la formación, siempre que la prosiga con rendimiento, imponiendo un deber esencial al alimentista de informar al alimentante.

Es razonable esta distinción puesto que con la mayoría de edad los hijos alcanzan su plenitud de derechos, pero también la plenitud de sus obligaciones, y los progenitores ya no deben a los mismos una prestación incondicional con el parámetro del nivel de vida de la familia, sino que cumplen aportando lo indispensable para la subsistencia (alimentos, vestido, sanidad, habitación y sanidad).

Incluso los progenitores que no han ostentado la custodia pueden optar por prestar los alimentos en su propia casa (sin perjuicio de que por causa justificada no resulte procedente), y disponen también de la facultad de ser generosos y tener liberalidades con aquellos hijos que les respeten y correspondan en sus obligaciones paterno filiales o, por el contrario, de limitarse a cumplir estrictamente con la manutención en otro caso.

En este caso la propia madre, y la hija en su exploración (cuando todavía no había alcanzado la mayoría de edad) han manifestado que no quiere mantener relación alguna con el padre, lo que después de cumplir los 18 años es respectable, por cuanto es su derecho como persona adulta. Pero en tal caso la hija ha de estar también a las consecuencias de su acción, por lo que procede moderar la contribución paterna a los alimentos de la hija mayor de edad, fijándola en la cuantía de 300 €, más la mitad de los gastos extraordinarios ' stricto sensu' (necesarios, imprevisibles y no periódicos), sin perjuicio del deber de prestarle alimentos en su propia casa o de sufragar la parte de los estudios necesarios para su formación en un centro público, así como de las atenciones y liberalidades que el padre tenga a bien tener con su mencionada hija, siempre que ésta mantenga con el mismo una relación personal natural y razonable y cumpla con la obligación de informar al padre del rendimiento normal de su proceso formativo, y de las circunstancias que puedan dar lugar a la reducción o extinción de la prestación, de conformidad con lo que establece el artículo 237-9 del CCCat .

Por lo razonado, tampoco existe causa para imponer a la madre una mayor participación en la carga que se derive de los gastos extraordinarios que, como señala la sentencia, deberán soportarse por mitad entre los progenitores.

Finalmente, respecto al capítulo alimenticio, la obligación de soportar en todo o en parte las actividades extraescolares o deportivas de las hijas está condicionada al acuerdo entre los progenitores o de éstos con las propias hijas. En consecuencia, el capítulo relativo a la actividad de tenis precisa del consentimiento de ambos progenitores.



TERCERO. - El último de los motivos del recurso del demandado se circunscribe a una pretensión de reintegro de determinadas cantidades por lo que define como enriquecimiento sin causa de la madre, al haber percibido una contribución económica destinada a la actividad deportiva de tenis que no se ha llevado a cabo.

La sentencia de primera instancia no menciona esta pretensión, por respeto escrupuloso al principio jurídico procesal de la ' editio actionis' , lo que es plenamente compartido con este tribunal. Efectivamente, en la sentencia se han de resolver todas las cuestiones que las partes hayan planteado en la demanda o en la reconvención, en cumplimiento del principio de congruencia del artículo 218.1 de la LEC .

La pretensión de que se declaren y liquiden en la sentencia del proceso principal o en sede de apelación determinadas obligaciones que dimanan de un auto de medidas provisionales es inviable por referirse la supuesta deuda (en absoluto probada, por otra parte en este proceso) que reclama por desvío para fines propios de la pensión alimentcia a un momento posterior a la preclusión de la fase de alegaciones y, por consiguiente, no cabe realizar pronunciamiento algún salvo el de resaltar que tal pretensión es totalmente extemporánea.



CUARTO.- La estimación de los recursos determina la exoneración de las costas de la alzada a las partes recurrentes, de conformidad con lo que establece el artículo 398, en relación con el 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, debemos ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por DON Celso , parte demandada, y por DOÑA Debora , parte actora), contra la Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2016 del Juzgado de VSLM nº CUATRO de BARCELONA, sobre divorcio, (autos nº 113/2014), en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal y en consecuencia, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución respecto a: a) la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de las hijas, que se cuantifican en 600 € los de la hija Manuela , y en 300 € los de la hija Florencia , mayor de edad, mientras mantenga la convivencia con la madre y no haya finalizado su proceso formativo por causa que no le sea imputable; b) las referidas prestaciones se deberán actualizar por el padre, sin necesidad de requerimiento previo, cada primero de año, con el IPC nacional del ejercicio anterior; c) cada progenitor deberá contribuir con el 50 % a los gastos extraordinarios (imprevisibles, no periódicos y necesarios); d) otros gastos de naturaleza extraescolar, deportiva o meramente convenientes, se atenderán en la forma en la que pacten los litigantes, o que se fijen por decisión judicial dirimente; e) el padre deberá asumir los gastos íntegros de las hijas cuando las tenga en su compañía; f) los efectos de esta resolución se establecen a partir del mes siguiente a la notificación de la fecha de la presente resolución, sustituyendo la regulación de la sentencia de primera instancia que ha estado vigente hasta esta fecha; g) se desestima cualquier otra pretensión de las formuladas por las partes en sus respectivos recursos y SE CONFIRMA la sentencia de primera instancia en todos los demás extremos; y ello sin especial declaración de condena respecto a las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :