Sentencia CIVIL Nº 305/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 51/2019 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178069363
Recurso de apelación 51/2019 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 697/2017
Parte recurrente/Solicitante: Elena , Luis Francisco , Victorino , Elvira , Jesús Manuel
Procurador/a: Jose Maria Argüelles Puig, Jose Maria Argüelles Puig, Jose Maria Argüelles Puig, Jose
Maria Argüelles Puig, Jose Maria Argüelles Puig
Abogado/a: María José Sánchez Sancho
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, BBVA
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
SENTENCIA Nº 305/2019
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Ana Maria Ninot Martinez
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 9 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 17 de enero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 697/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jose Maria Argüelles Puig, en nombre y representación de Elena , Luis Francisco , Victorino , Elvira , Jesús Manuel contra Sentencia de 05/11/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Eulalia Castellanos Llauger, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, BBVA.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Desestimo la acción ejercitada por DOÑA Elena , DON Luis Francisco , DON Victorino , DOÑA Elvira , DON Jesús Manuel frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., imponiendo a la parte actora las costas del juicio.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/05/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Elena Fernández de Frutos .

Fundamentos

PRIMERO.- El 5 de noviembre de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n. 56 de Barcelona que desestimó la demanda planteada por la representación de DOÑA Elena , DON Luis Francisco , DON Victorino , DOÑA Elvira , DON Jesús Manuel contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

La sentencia considera que la acción ejercitada por la actora ha caducado puesto que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo el día inicial del plazo de ejercicio de la acción viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de Junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., y habiéndose presentado la demanda el 7 de Julio de 2017 había transcurrido el plazo de cuatro años para ejercitar la acción.

La parte actora interpone recurso de apelación alegando que la acción ejercitada no ha caducado puesto que al tratarse de un supuesto de inexistencia de contrato por nulidad absoluta no rige ningún plazo de caducidad. Subsidiariamente se alega que el plazo de caducidad no iniciaría hasta que el contrato se hubiese consumado y ello no se produciría hasta el 9 de julio de 2013 por ser la fecha en que los actores aceptaron el canje de las participaciones preferentes por acciones, por lo que habiéndose presentado la demanda el 7 de julio de 2013 la acción no habría caducado. Finalmente, se alega que en el supuesto de desestimar el recurso de apelación no procedería la imposición de costas en la instancia por existir dudas de hecho y de derecho.

La parte demandada se opone al recurso de apelación alegando que el plazo de caducidad inicio el 7 de junio de 2013 y por ello en el momento de interponer la demanda la acción de nulidad por vicio del consentimiento habría caducado.



SEGUNDO.- La resolución del recurso de apelación requiere pronunciarse respecto a si la acción ejercitada es la nulidad por inexistencia del contrato y por ello no regiría el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC .

En el supuesto de concluir que la acción ejercitada no es la nulidad absoluta corresponderá decidir cuál es el dies a quo para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, y si en el presente supuesto la acción se ejercitó en el plazo legal de cuatro años.

Si se estima que la acción ejercitada no ha caducado procederá entrar a determinar si se ha probado el vicio de consentimiento alegado por la parte actora y si por ello procede la declaración de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes.

Si se confirma la caducidad de la acción ejercitada deberá decidirse si no procedía la imposición de costas por existir dudas de hecho y de derecho.



TERCERO.- En primer lugar por lo que se refiere a la acción de nulidad absoluta por inexistencia del contrato resulta que en la demanda se alegó que no existía consentimiento porque no constaba que el contrato de adquisición de las participaciones preferentes hubiese sido suscrito.

En el acto de la audiencia previa se fijaron entre otros como hechos controvertidos la inexistencia del contrato.

La sentencia de instancia no se pronuncia sobre la acción de nulidad absoluta por inexistencia del contrato.

El art. 215 LEC prevé la posibilidad de que las sentencias que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso podrán ser complementadas a solicitud escrita de parte, y por ello la parte que pudo haber solicitado que la sentencia se complementase y no lo hizo, no puede pretender ex novo en apelación que se incurrió en incongruencia omisiva.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2010 declara que 'El artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008 )'.

En el presente supuesto la parte actora no acudió a lo dispuesto en el art. 215 LEC para solicitar que la sentencia subsanase la supuesta incongruencia omisiva respecto a la acción de nulidad absoluta ejercitada por lo que dicha cuestión no puede ser objeto de examen en esta alzada.



CUARTO.- En relación con la caducidad de la acción de anulabilidad debe recordarse que el art. 1301 CC dispone que 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr... En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato' y el art. 1266 CC que 'para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

Por tanto, el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad se iniciaría cuando el contrato ha sido consumado, por entenderse que en dicho momento la parte contratante que sostiene la nulidad del contrato fundamentada en error sobre el objeto del contrato ha tenido conocimiento del mismo. No obstante, en los contratos bancarios la determinación del referido dies a quo ha sido cuestión controvertida en los últimos años habiendo el Tribunal Supremo declarado en la sentencia n. 254/2015 de 12 de enero de 2015 que ' en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 del Código Civil (...) La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, ... no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' En la posterior sentencia de 2 de marzo de 2018 el Tribunal Supremo declara ' que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013'.

Finalmente en la sentencia de 26 de abril de 2018 el Tribunal Supremo recuerda que ' en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

Por tanto, el cómputo del plazo para ejercer la acción se inicia cuando la parte que alega vicio del consentimiento tuvo o pudo tener conocimiento de las características y riesgos del producto bancario complejo adquirido, mediando error en la comprensión del mismo.

La determinación del momento en que puede considerarse que el contratante pudo tener conocimiento de que el producto contratado no tenía las características que su error le había llevado a creer debe atender a las circunstancias concretas del supuesto concreto.

En el supuesto que aquí se examina la parte actora pudo tener conocimiento del error padecido en la contratación de las participaciones preferentes a partir de que se efectuó el canje de dichos títulos por acciones y de la posterior opción de venta a sabiendas de que si no procedía a la venta las acciones carecerían de liquidez en el mercado. El canje de las participaciones preferentes por acciones se produjo el 9 de julio de 2013 por lo que habiéndose interpuesto la demanda el 7 de julio de 2017 la acción no se encontraba caducada y por ello debe estimarse el recurso de apelación respecto a dicho extremo.



QUINTO.- Respecto a si el canje de las participaciones preferentes y posterior venta de las mismas comportó la confirmación de la validez de la contratación de deuda subordinada debe decirse que dichos productos financieros fueron objeto de la resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria por la que se acordó el canje de la deuda subordinada y participaciones preferentes en acciones de las entidades emisoras.

La Comisión Rectora acordó que debía procederse a implementar la acción en relación, entre otros, con los titulares de participaciones preferentes de Caixa Catalunya Preferential Issuance LTD, que eran las que había contratado la parte actora.

En relación con los tenedores de participaciones preferentes se previó el canje de estos valores en acciones de NCG o instrumentos equivalentes de capital. Respecto a las participaciones preferentes no se preveía opción y se establecía la recompra obligatoria.

La resolución también hacía referencia a la oferta de adquisición voluntaria por el FGD de las acciones ordinarias de CX no admitidas a cotización en un mercado regulado mediante las aportaciones dinerarias derivadas de la recompra de los Valores a Recomprar, dirigida a quienes a 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los mismos, y tuviesen la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (Ley 24/1988). Así la parte actora cumplía dichos requisitos.

De acuerdo con la metodología para la recompra obligatoria prevista en el Plan y la valoración de los Valores a Recomprar efectuada por un experto independiente siguiendo la referida metodología, el importe en efectivo que recibirían los titulares de las participaciones preferentes se establecía un precio de aceptación de 33'29 euros.

Por tanto, el canje fue forzoso y la venta de las acciones obtenidas al Fondo de Garantía de Depósitos, pese a que la demandada la califica de voluntaria, lo fue porque era la única forma que los actores tenían de obtener liquidez y poder salir del mercado secundario donde las acciones canjeadas no estaban admitidas a cotización. La lectura de la 'oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias de Catalunya Banc, SA no admitidas a cotización en un mercado regulado formulada por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito' no puede llevar a otra conclusión que los actores sólo tenían como opción para obtener liquidez proceder a la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. Así, la justificación de la oferta es clara 'En el marco de la recompra, y en la medida en que las acciones objeto de la oferta no cotizan en un mercado oficial, y Catalunya Banc, SA no tiene previsto solicitar la admisión a cotización de dichas acciones en el marco de los planes de reestructuración aprobados por la Comisión Europea, la falta de liquidez suficiente de dichas acciones puede comportar una dificultad para los destinatarios de la oferta. Con el fin de mitigar los efectos de esta circunstancia y al objeto de ofrecer liquidez a estas acciones que los tenedores minoristas de valores objeto de la recompra recibirán en canje de los mismos, el Fondo ofrece una alternativa de liquidez para los destinatarios de la oferta'. De esta forma no cabe admitir que la venta comportó una confirmación tácita ex art. 1311 y ss CC de la orden de suscripción de participaciones preferentes, puesto que los actores no renunciaron la acción que pudieran en su caso ejercitar frente a la demandada, ni se trató de una venta 'voluntaria' sino de la única opción de la que disponían para que sus acciones no fuesen mero papel.

Asimismo el hecho de que se procediese al canje de las participaciones preferentes por acciones y la posterior venta de las mismas no obsta al ejercicio de la acción de nulidad por cuanto si bien los actores ya no son titulares de las participaciones preferentes sí que lo son del importe obtenido con la venta de las acciones fueron canjeadas, sin que resulte de aplicación lo dispuesto en el art. 1314 CC .



SEXTO.- A los efectos de determinar si existió vicio del consentimiento de la parte actora en la contratación de las participaciones preferentes debe hacerse referencia al producto objeto del contrato, a la normativa aplicable al mismo respecto a la información que debía ser facilitada por la entidad financiera, examinar en el supuesto concreto si dicha información se facilitó o no y en el supuesto de concluir que la entidad financiera incumplió sus deberes de información decidir si ello determinó la existencia de vicio del consentimiento que comporte la nulidad de la contratación.

Las participaciones preferentes se encontraban reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, constituyen recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito, estableciendo la disposición adicional de dicha norma los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes. Las participaciones preferentes han sido definidas como un híbrido financiero de carácter complejo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios, puesto que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan. Se trata de un producto financiero complejo que por sus características está destinado a inversores con experiencia y con conocimientos suficientes del riesgo de pérdida de la inversión y de la falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

La memoria 2007 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores ya decía que el mercado AIAF por el que se regían las participaciones preferentes ' pese a ser asimilado en muchas ocasiones al mercado secundario de renta variable, presenta diferencias muy importantes con este en esta materia de cotización, negociación, confirmación, ejecución y liquidación de valores admitidos a negociación, ya que se trata de un mercado descentralizado y bilateral. La forma de negociación, así como la cotización de las emisiones, se basa en la existencia de contrapartes, que proponen posiciones o precios, tanto de compra, como de venta, y que alcanzan un acuerdo bilateral para la transmisión del valor cuando ambas posturas casan, sin la existencia de un sistema de cruce de órdenes y ejecución inmediata y anónima' y que dichas participaciones 'no tienen liquidez inmediata, ni existen garantía sobre el capital invertido, sino que se encuentran sujetos a las reglas del mercado que se acaban de indicar'.



QUINTO.- Por lo que se refiere a si la entidad bancaria realizaba una tarea de asesoramiento financiero respecto a la contratación de las participacions preferentes y por ello debía informar debidamente al cliente, ha de tenerse presente que atendido el carácter complejo del producto la entidad financiera debe acreditar que previamente a la formalización de la operación se ha facilitado información que permita conocer las características principales del producto ofrecido, debiendo asimismo comprobar que el cliente no tiene dudas respecto a los riesgos del producto, máxime cuando se trata de un inversor minorista y el producto financiero es complejo, siendo necesario proteger al inversor en su relación con el proveedor de servicios atendida la desproporción entre ambos.

En este sentido resulta que la contratación de las participaciones preferentes no se enmarca en el ámbito de la distribución de un producto sino en el de una actividad de asesoramiento realizada por la entidad financiera que exige el cumplimiento de unos requisitos de información previos a la contratación en los que se atienda a las circunstancias concretas del cliente y a los objetivos financieros del mismo.

Respecto a la normativa que la entidad financiera ha de cumplir en su función de asesoramiento financiero previo a la suscripción del producto, en el supuesto que aquí se examina la orden de suscripción de participaciones preferentes fue dada en 1999 y en ese momento la contratación de dicho producto se regía por lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores de 1988, el Real Decreto 629/93 sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999 de desarrollo del código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión El art 78 de la ley de Mercado de Valores establecía que las entidades de crédito debían respetar las normas de conducta contenidas en la propia ley; los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas de conducta aprobase el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores; y las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

El art. 79 de la ley del Mercado de Valores disponía que las entidades de crédito debían: ' a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

f) Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes.

g) Abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto.

h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.' El Real Decreto 629/93 establecía un código general de conducta de los mercados de valores que obligaba a las entidades a ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispusiesen cuando pudiese ser relevante para la adopción de decisiones de inversión y deberían dedicar el tiempo y la atención adecuada para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, debiendo ser una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, especialmente en los productos financieros de alto riesgo. El art. 4 del Código de Conducta requería que las 'Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' y el art. 5 disponía que 'las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos... La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' y que las entidades ' conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones', finalmente establecía que 'las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán: a. Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.

b. Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.

c. Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.

d. Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía.' El art. 9.1 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995 disponía que las entidades deberían informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones, debiendo ser la información clara, concreta y fácil de comprender.

El artículo 2 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999 establecía los principios y deberes generales de actuación: '1. Las entidades que, con arreglo a lo previsto en la presente Orden, realicen el servicio de inversión de gestión de carteras desempeñarán dicha actividad con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, defendiendo los intereses de sus clientes.

2. En la actividad de gestión de carteras se atenderá a los principios y deberes que se recogen a continuación: a) Las entidades deberán identificar correctamente a sus clientes. Cuando no sean clientes institucionales deberán solicitarles información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo.

A efectos de determinar cuándo un cliente es institucional, se atenderá a la definición contemplada en el artículo 7.1.a) del Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo , sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores.

b) Las entidades deberán asesorar profesionalmente a sus clientes en todo momento, tomando en consideración la información obtenida de ellos.

c) Las entidades desarrollarán su actividad de acuerdo con los criterios pactados por escrito con el cliente ('criterios generales de inversión') en el correspondiente contrato. Tales criterios se fijarán teniendo en cuenta la finalidad inversora perseguida y el perfil de riesgo del inversor o, en su caso, las condiciones especiales que pudieran afectar a la gestión. Dentro del marco establecido por estos criterios, los gestores invertirán el patrimonio de cada uno de sus clientes según su mejor juicio profesional, diversificando las posiciones en busca de un equilibrio entre liquidez, seguridad y rentabilidad, dando prevalencia siempre a los intereses del cliente.

d) Las entidades sólo podrán desviarse de los criterios generales de inversión pactados cuando el criterio profesional del gestor aconseje dicha desviación o se produzcan incidencias en la contratación. En estos casos, el gestor, además de registrar las desviaciones, informará con detalle de las mismas a los clientes, conforme a lo pactado en contrato.

e) Las entidades se abstendrán de realizar operaciones con el exclusivo objeto de recibir comisiones directas o indirectas, así como de multiplicarlas de forma innecesaria y sin beneficio para el cliente.

f) Las entidades deberán tener identificados en todo momento los valores, efectivo y operaciones en curso de cada cliente, y mantenerlos separados de los del resto de clientes y del propio gestor. A tal fin, el depósito de valores y de efectivo deberá realizarse en cuentas contratadas directamente por el cliente. Si las cuentas de efectivo y valores se constituyeran en entidad diferente de la entidad gestora de carteras, el cliente podrá autorizar mediante poder específico a aquélla para que haga la apertura y depósito en su nombre, debiendo informar puntualmente al cliente. No obstante, cuando la utilización de cuentas globales (denominadas convencionalmente 'cuentas omnibus') resulte indispensable para el desarrollo de actividades de negociación por cuenta ajena en mercados extranjeros, las entidades podrán excepcionalmente utilizarlas con los requisitos que establezca la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En todo caso, las cuentas de efectivo deberán estar abiertas en una entidad de crédito autorizada a recibir depósitos de efectivo.

g) Evitarán los conflictos de interés entre el gestor y su grupo con el cliente, o entre distintos clientes.

En caso de conflicto, darán siempre prioridad a los intereses del cliente sobre los propios '.

De lo expuesto resulta que en la contratación de participaciones preferentes de 1999 las entidades financieras en sus labores de asesoramiento financiero debían comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios y mantener siempre adecuadamente informados a los clientes. Se les exigía obtener información sobre la situación financiera de los clientes, experiencia inversora, objetivos de inversión cuando fuese relevante para los servicios que se fuesen a proveer, y preferencia de riesgo. En su actuación de asesoramiento debían suministrar al cliente toda la información de que dispusiese si podía ser relevante para la adopción de decisiones de inversión por el cliente, debiendo dedicar a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. La información facilitada al cliente debía ser clara, correcta, precisa, suficiente, fácil de comprender, y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debía estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos, debiendo conservar de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se hubiesen realizado las recomendaciones.



SEXTO.- Una vez determinado que la recurrente realizaba una labor de asesoramiento y el marco normativo en que el procedimiento de contratación se enmarca procede examinar si la entidad bancaria cumplió su obligación de información respecto a las participaciones preferentes.

En relación con la iniciativa para la contratación del producto no se ha probado que la parte actora acudiese a la entidad con la voluntad de suscribir el producto.

Respecto al perfil de los actores no consta que los mismos tuviesen un perfil profesional que hiciese presumir sus conocimientos financieros.

Por lo que se refiere a la información previa a la suscripción de las participaciones preferentes que hubiese sido facilitada por la entidad ya se ha dicho que la carga de la prueba respecto a haber ofrecido la información necesaria de manera clara y comprensible recae sobre la entidad financiera, puesto que era ella la obligada a suministrar la información.

De la documental aportada no resulta acreditado que se hubiese entregado el folleto informativo.

Respecto a la información verbal se desconoce la información que le fue facilitada a la parte actora.

De lo expuesto cabe concluir que dado el perfil minorista de la parte actora la entidad tenía que asegurarse de que comprendiese la naturaleza de las participaciones preferentes y los riesgos asociados, atendido su carácter complejo y que la entidad realizaba una función de asesoramiento financiero. Sin embargo, la parte demandada no ha probado que los actores fuesen conocedores del riesgo de las participaciones preferentes puesto que ninguna prueba se practicó respecto a su comercialización.

La parte demandada tampoco ha probado que se hubiese cumplido debidamente la obligación de obtener información del cliente sobre su situación financiera y objetivos de inversión. No consta que la entidad bancaria facilitase información previa clara y comprensible sobre el contenido del contrato y de los riesgos asociados al mismo, ni se ha probado que se expusiesen de forma razonablemente justificada las explicaciones necesarias para asegurarse que el cliente comprendía la naturaleza y riesgos de los productos a contratar. Esto evidencia que la representación que los actores podían hacerse del producto contratado no se adecuaba a la realidad del mismo, ni ha justificado que el producto fuese el más adecuado a la finalidad perseguida por el cliente, ni consta que se realizasen simulaciones de escenarios negativos.

En consecuencia, no existió efectiva información contractual previa en términos claros y comprensibles atendido el perfil del cliente, lo que resulta de mayor gravedad atendido que quien le ofertó el producto debía conocer sus circunstancias económicas así como sus conocimientos financieros y la debía asesorar para que invirtiese una parte de sus ahorros, pero pese a ello le ofertó un producto de alto riesgo.

La ausencia de queja sobre el producto contratado no convalida el error padecido. En este sentido como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2016 ' como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.' SÉPTIMO.- Al haberse declarado probado que la demandada incumplió sus obligaciones de información respecto a la contratación de las participaciones preferentes deben examinarse los efectos de la falta de cumplimiento de los deberes de información sobre el consentimiento prestado por el padre de la actora.

Para que proceda la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento se requiere que: 1) Exista error en el consentimiento; 2) que el error sea esencial; y 3) que el error sea excusable.

La jurisprudencia declara que existe error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, debiendo recaer el error sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubiesen dado motivo a celebrar el contrato.

Asimismo, el error debe ser esencial al proyectarse sobre la causa principal de la celebración del contrato y ha de ser excusable.

El error sustancial en relación con el consentimiento otorgado en la suscripción de participaciones preferentes recae sobre el objeto del contrato, y por ello la información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, siendo lo que vicia el consentimiento por error la falta de conocimiento del producto y sus riesgos pero no el incumplimiento per se del deber de información, sino las consecuencias que de la falta de información se derivan en la prestación del consentimiento.

El incumplimiento del deber de información por la entidad financiera incurre directamente en el requisito de excusibilidad del error, puesto que el conocimiento equivocado sobre los riesgos concretos asociados al producto financiero complejo contratado le es excusable al cliente.

En el presente supuesto el incumplimiento de la demandada de su deber de informar previamente a la suscripción de las participaciones preferentes conforme a la normativa le exigía, de su naturaleza y los riesgos asociados a la misma, y de evaluar debidamente si en atención a la situación financiera del cliente y al objetivo de inversión el producto era el adecuado, comporta que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente del producto y de sus riesgos, por lo que incurrió en error respecto al producto contratado. Dicho error recae sobre los riesgos concretos asociados con la contratación de las participaciones preferentes y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación. Así, el desconocimiento de los riesgos concretos asociados a las participaciones preferentes evidencia que la representación mental que la parte actora se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de inversión segura contrató un producto complejo y de alto riesgo.

Por tanto, concurre error en el consentimiento derivado de la falta de información previa sobre el producto contratado que impidió conocer las características del mismo; dicho error es esencial al recaer sobre las condiciones configuradoras del contrato, esto es, su naturaleza, sus consecuencias económicas y los riesgos asociados al mismo; y es un error excusable por cuanto no puede ser imputado a la parte actora por falta de diligencia, sino a la falta de información precontractual de la entidad bancaria que no informó debidamente del riesgo y sus consecuencias, ni de si el producto era el idóneo para la finalidad pretendida, ni se aseguró de que el cliente comprendía el producto que estaba contratando.

En consecuencia cabe concluir que los contratos de suscripción de participaciones preferentes de 1999 son nulos por falta de consentimiento, al invalidar el error padecido por la parte actora dicho consentimiento.

OCTAVO.- Respecto a las consecuencias de la declaración de nulidad debe decirse que la declaración de nulidad ha de serlo con efectos ex tunc , puesto que la misma conlleva que deban eliminarse sus efectos como si el contrato nunca hubiese existido, sin que pueda ser confirmado ni siquiera tácitamente, con la consiguiente obligación de las partes de restituirse recíprocamente lo percibido. Por ello conforme a lo dispuesto en el art. 1303 CC las partes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, volviendo así a la situación original previa a la suscripción de los contratos declarados nulos. Así, ambas partes abonarán los intereses desde el momento en que cada una de ellas percibió las cantidades a cargo de la otra.

Por otra parte ha de tenerse presente que dado el canje obligatorio y la subsiguiente venta de las acciones debe estarse a lo dispuesto en el art. 1307 CC que prevé que procede la restitución de los frutos percibidos y del valor que tenía la cosa cuando se perdió con los intereses desde la misma fecha.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016 recuerda que ' es innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma' puesto que 'es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efectoex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'. Por ello, dado que los efectos de nulidad alcanzan a ambas partes contratantes sus efectos ' deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.

Por su parte, respecto al importe obtenido con la venta de las acciones en que fueron canjeadas las participaciones preferentes, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2017 dice que ' los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono', pero ' no cabe acordar el abono de intereses de la cantidad percibida como consecuencia de la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013' ya que ' en la misma se acordó el canje forzoso para los clientes de sus participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones nuevas emitidas por NCG Banco, SA, las cuales, a su vez, podían vender al Fondo de Garantía de Depósitos durante un plazo comprendido entre el 17 de junio y el 12 de julio de 2013. El resultado de la venta al FGD no sería propiamente una prestación a favor del adquirente (que es lo que debe restituir), sino una disminución o amortización parcial de la inversión que no le produjo rendimiento alguno, y que se tendrá en cuenta respecto del principal a restituir'.

Por tanto, la declaración de nulidad debe comportar que la parte demandada abone a la actora el importe invertido en participaciones preferentes más intereses legales desde la suscripción, menos los rendimientos percibidos por la actora más intereses legales desde su percepción, menos el importe obtenido con la venta de las acciones en que fueron canjeadas las participaciones preferentes .

NOVENO.- La estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora comporta, de conformidad con el art. 398.2 LEC , que no proceda la imposición de costas en esta alzada a la recurrente.

La estimación de la demanda principal debe conllevar la imposición de costas a la parte demandada en virtud del art. 394.1 LEC .

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR el recurso planteado por la representación de la parte actora contra la sentencia de 5 de noviembre de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n. 56 de Barcelona, REVOCAR dicha resolución, ACORDAR estimar la demanda, DECLARAR la nulidad de contratación de participaciones preferentes, y CONDENAR a la demandada a abonar a la parte actora el importe invertido en participacions preferentes más intereses legales desde la suscripción, menos los rendimientos percibidos por la parte actora más intereses legales desde su percepción, menos el importe obtenido con la venta de las acciones en que fueron canjeadas las participaciones preferentes, con imposición de costas a la parte demandada.

Sin imposición de costas en esta alzada.

Respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :