Sentencia CIVIL Nº 305/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 599/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. RAMÓN ROMERO NAVARRO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz
Sección 6ª del Concurso 1103.06/13
Rollo Apelación Civil nº: 599/18
SENTENCIA Nº 305/2019
En la ciudad de Cádiz, a doce de abril de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Incidente
concursal sobre oposición a la calificación del concurso seguidos con el nº 1103.06 del año 2013, por el
Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 599 del año 2018, a
instancia de la mercantil EL KILO DOBLE SL, representada por Dª Mercedes y defendida por el Letrado D.
José Vazquez Ortega, D. Epifanio y Dª Paloma representados por el Procurador D. Francisco J. Gutierrez
- Trueba García y defendido por D. Manuel Barbera Liñan , contra la Administración Concursal y contra la
mercantil PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES VILLA DE COÍN II SL representado por el Procurador D.
Eduardo Freire Cañas y asistido de la Letrada Dª Mª Teresa Tomas Girón, y contra el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo
Mercantil número 1 de Cádiz con fecha 20 de mayo de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por el Ministerio Fiscal y por la administración concursal debo declarar y declaro: a) que el concurso de EL KILO DOBLE S.L., es culpable por concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de derecho.

b) que tienen la condición de personas afectadas por la calificación Don Epifanio y Doña Sara .

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a: Don Epifanio y Doña Sara a dos años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período y a la pérdida de cualquier derecho que los mismos tengan como acrredores concursales o de la masa.

Don Epifanio a responder en la cuantía de 1.109.316,93 euros por las razones expuestas en los

Fundamentos

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia.

Firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Mercantil a los efectos previstos en el art. 320 RRM y art. 198 LC así como al Registro Civil de nacimiento de los afectados por la calificación. A tal efecto, requiérase al mismo a través de su representación procesal para que aporte certificación literal de nacimiento en plazo improrrogable de 5 días'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, EL KILO DOBLE SL, D.

Epifanio y D ª Paloma , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por el Ministerio Público y por la Administración Concursal, quien también formula impugnación -de la que desiste mediante escrito de fecha 30 de enero de 2018-, tras lo cual se remitieron por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes, proponiendo las apelantes prueba que fuera admitida, y señalándose día para la celebración de vista el pasado 17 de enero de 2019. Corroborado la falta de DVD de grabación de la vista completa celebrada en primera instancia, se requirió al Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, que remitió la copia requerida al Juzgado el pasado día 19 de marzo, en que los autos quedaron para la deliberación, votación y fallo, tras lo cual quedaron las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La dirección jurídica de la mercantil el KILO DOBLE SL -concursada en los presentes autos- interpone recurso de apelación contra la calificación como culpable del concurso necesario declarado el pasado 18 de marzo de 2014. Funda su pretensión en la indebida aplicación del art. 164.2.5º LC , correlativa infracción del art. 172.2º LC -sobre imputación de responsabilidad e indemnizaciones dimanantes de la calificación del concurso- y errónea valoración probatoria e indebida aplicación del art. 217 LEC , al entender producida una incorrecta inversión de la carga de prueba, sin que resulte acreditado la relación de causalidad entre supuesto comportamiento omisivo y la generación o agravación de la responsabilidad. Así sostiene que los apuntes contables contenidos en la contabilidad de la concursada, en concreto en movimientos en cuenta corriente con socios y administradores y movimientos de caja, fechados el 30 de diciembre de 2012 y que arrojan un saldo negativo total de 1.109.316,93 euros no obedecen a la realidad, sino que fueron una forma de regularización de las pérdidas empresariales que por aquél entonces mantenía la empresa tras las inversiones por ampliación de negocio realizadas, y no un trasvase fraudulento de los fondos de la mercantil a la cuenta personal del Sr. Epifanio . Trasvase cuya prueba incumbía a la administración concursal, al Ministerio Público y a la entidad Promociones y Construcciones Villa de Coín II SL. Aduce que no se ha permitido acreditar tal circunstancia con la expedición de oficios a las entidades bancarias donde la concursada tiene sus cuentas que demostrarían que el importe de la supuesta defraudación se haya cubierto por transferencias bancarias de la cuenta/s del Sr. Epifanio a la cuenta/s de la mercantil EL KILO DOBLE SL por importes superiores a la cuantía a cuya devolución se responsabiliza a éste último. Por lo que no puede seguirse la consecuencia de que la salida de fondos no cuente con la debida contraprestación. Esgrime que al tener intervenidas sus facultades de administración y ante la imposibilidad de acceso a las cuentas de la mercantil concursada constituye una prueba diabólica el hecho de tener que demostrar que no se ha producido el fraudulento trasvase de fondos con fines privados en virtud de las operaciones que incorrectamente reseña la contabilidad. La misma reproducción de argumentos fácticos y jurídicos realiza la dirección jurídica del Sr. Epifanio , otrora administrador solidario de la mercantil concursada. Por ambas representaciones se niega toda responsabilidad de la Sra. Paloma , que se encontraba ajena a las labores del cargo de administradora, pese a su formal nombramiento como administradora solidaria, el cual desempeñaba su esposo, el Sr. Epifanio . Por lo que no puede efectuarse una imputación objetiva de responsabilidad frente a la Sra. Paloma , ya que la declaración de culpabilidad del art. 164.2º LC exige intencionalidad a título de dolo o culpa grave.

Por su parte la Administración Concursal (en adelante AC) se opone al recurso interpuesto por ambas representaciones esgrimiendo la culpabilidad del concurso ex art. 164.2.5ª LC verificando que la propia contabilidad de la concursada refleja tal salida de fondos por el citado importe por mor de los propios apuntes contables, estimando que el modus operandi de los administradores era la compra de la mercancía de la empresa (esencialmente carne) al Sr. Epifanio que la adquiría como autónomo para venderla a título particular y en beneficio de su sociedad de gananciales, sin pagar nada en contraprestación; al margen de utilizar los fondos sociales para compras o fines particulares del matrimonio. Explica la AC que no es que el trasvase por tamaña cantidad se produjera el 30 de diciembre de 2012 sino que la deuda venía reflejada en la cuenta con socios y en cuentas de caja y se traslada con otro asiento a cuenta con socios y administradores el 30 de diciembre de 2012, siendo que a lo largo de 2012 se realizaron una serie de pagos del matrimonio que formaban los administradores y se dejaron de pagar multitud de facturas. De todo lo cual resultó un saldo negativo de 1.109.316,93 derivado de una actitud gravemente culposa de las administradores solidarios a la par generadora de la situación de insolvencia. Como avanzamos en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia la AC desistió de la impugnación formulada mediante escrito de 30 de enero de 2018, por la que en esencia se responsabilizaba solidariamente de la devolución del mentado importe también a la Sra. Paloma .

Por su parte el Ministerio Público y la acreedora PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES VILLA DE COÍN II SL se opusieron al recurso de apelación interpuesto manteniendo la calificación como culpable del concurso a los efectos prevenidos en el art. 164.2.5ª LC , interesando la confirmación del total de los pronunciamientos de la sentencia recurrida que entiende da cumplida respuesta a lo prevenido en cuanto a los efectos legales derivados de tal calificación al art. 172.2º LC .

Por último la dirección jurídica de la Sra. Paloma recurre la sentencia de primera instancia por la ausencia de participación en el presunto desvío de fondos que, en su caso, sería imputable al Sr. Epifanio , marido y administrador solidario con la anterior. Entiende que sobre la base de la documental contable sobre la que se deduce el trasvase de fondos ningún apunte contable que documente pago o cargo alguno lo realiza ésta personalmente, ni como socia ni como administradora solidaria de la entidad concursada.



SEGUNDO.- Como recientemente ha declarado esta Sección en sentencia 627/2018 de 21 de noviembre ( Recurso: 734/2017 ) con relación a la calificación de concurso culpable, conviene hacer unas consideraciones previas. La Ley Concursal distingue entre concurso culpable y concurso fortuito. Desaparece el concepto de quiebra fraudulenta, que pasa a integrarse en el concurso culpable; consagrándose además el principio enunciado por jurisprudencia consolidada de separación, a estos efectos, de las jurisdicciones civil y penal ( arts. 163.2 y 189 LC ), que ya fuera desvinculada por el Código Penal de 1995. Como señala su Exposición de Motivos, la Ley Concursal atenúa los efectos sobre el deudor establecidos en la legislación anterior, y se suprimen los que tienen un carácter represivo de la insolvencia. La 'inhabilitación' se reserva para los supuestos de concurso calificado como culpable, en los que se impone como sanción de carácter temporal a las personas afectadas. El concurso es culpable cuando en la generación o agravación de la insolvencia 'hubiera mediado dolo o culpa grave' ( art. 164.1 LC ), del deudor, de sus representantes legales, o de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho, en caso de persona jurídica. El concurso fortuito se define en forma negativa. El concurso que no pueda calificarse como culpable, será fortuito. Por tanto, para que el concurso pueda calificarse como culpable se requiere según el precepto indicado la concurrencia de los siguientes requisitos: a) acción u omisión del deudor, o de sus representantes legales, o en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, que haya generado o agravado la insolvencia; b) que les sea imputable dicha conducta a título de dolo o culpa grave; y c) nexo de causalidad entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia.

La Ley Concursal, ante las dificultades probatorias de dichos requisitos establece unas presunciones de concurso culpable ( art. 164.2 LC ) y unas presunciones de culpabilidad en el concurso ( art. 165 LC ).

Las primeras suponen que su concurrencia determina que el concurso haya de calificarse como culpable, sin admitir prueba en contrario, y presuponen o amparan todos los requisitos exigidos para que el concurso pueda declarase como culpable. Se trata de supuestos legales de culpabilidad. Así, el art. 164.2 señala: 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable...'. Las presunciones del art 164.2 cubren todos los elementos legalmente exigibles para la declaración de concurso culpable. Las segundas presunciones (del art. 165 LC ) admiten prueba en contrario, y presuponen la concurrencia de el dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia, como ha resuelto el Tribunal Supremo poniendo fin a la polémica suscitada en torno a la interpretación del precepto. El art. 164.2 LC contiene por tanto la enumeración de presunciones de concurso culpable, tipificando una serie de supuestos en los que el concurso se califica en todo caso como culpable, sin admitir prueba en contrario, con independencia de la concurrencia de dolo o culpa grave (sistema de imputación objetiva): incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, o doble contabilidad o irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad; simulación de situación patrimonial ficticia al realizar el deudor con anterioridad a la declaración de concurso cualquier acto destinado a ese fin; inexactitud grave en los documentos presentados por el deudor o documentos falsos; alzamiento de bienes en perjuicio de acreedores, o cuando impida, retrase o dificulte un embargo; desaparición fraudulenta de bienes en los dos años anteriores a la declaración; y apertura de oficio de la liquidación por incumplimiento imputable del convenio. El art. 165 contiene una serie de presunciones de dolo o culpa grave, que admiten prueba en contrario, tratándose de situaciones que denotan una negligencia grave, que son: incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( arts. 2.4 , 5 y 105 LC ); incumplimiento del deber de colaboración e información con el juez y la administración concursal ( arts. 21 y 42 LC ) o inasistencia injustificada a la junta de acreedores; e incumplimiento de deberes relacionados con las cuentas anuales (falta de formulación de cuentas anuales, o de someterlas a auditoría, o de depositarlas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso). Dentro del ámbito subjetivo de la calificación, hay que reseñar en primer lugar al concursado, y en segundo lugar a los cómplices, que son quienes hubieren cooperado con el deudor con cualquier acto que haya fundado la calificación de concurso como culpable ( art. 166 LC ), mediando dolo o culpa grave, debiendo tratarse de una participación relevante. La Ley Concursal también se refiere a las personas afectadas por la calificación, que incluye al mismo concursado o sus representantes legales, en caso de persona física, y a los administradores o liquidadores en caso de persona jurídica, mencionando la Ley expresamente entre las mismas al administrador o liquidador de hecho ( art. 172.1 LC ), pero habrá de acreditarse esta condición, y que a su conducta resultan imputables los hechos que determinan la calificación del concurso como culpable, mencionando igualmente a los apoderados generales.

La sentencia de calificación ( art. 172 LC ) declarará el concurso como fortuito o culpable. Si se califica como culpable, contendrá los siguientes pronunciamientos: (i) Personas afectadas y en su caso, las declaradas cómplices, y si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho ha de justificarse esa atribución ( art. 172.2.1º LC ); (ii) La inhabilitación de las personas afectadas para administrar bienes ajenos o representar a cualquier persona de dos a quince años, atendiendo a gravedad de los hechos y entidad del perjuicio ( art. 172.2.2º LC ). Los inhabilitados cesarán en sus cargos y serán sustituidos ( art. 173 LC ). Como se trata de un efecto inherente a la calificación del concurso como culpable, si ni la administración concursal ni el Ministerio Fiscal hubieran solicitado un periodo determinado, el juez habrá de imponer la inhabilitación por el mínimo, es decir, dos años; (iii) La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas tuvieran como acreedores, y la condena a devolver lo percibido indebidamente del deudor o de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados ( art. 172.2.3º LC ); (iv) Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia ( art. 172 bis, cuyo este último inciso ha sido introducido por la Ley 17/2015, de 30 de septiembre , y no resulta de aplicación al presente caso).



TERCERO.- Recurso de apelación de El Kilo Doble SL y de D. Epifanio .

Al haberse alegado error en la valoración de la prueba, esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez de instancia y no a las partes (STS 7-10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Y del total acervo probatorio practicado no podemos deducir una valoración y decisión de la Juez a quo arbitraria, ilógica, incongruente o contraria a las máximas de la experiencia. Antes al contrario la valoración del conjunto de la prueba es pormenorizada sobre la culpabilidad del concurso excluyendo algunas de las presunciones iure et de iure y iuris tantum en que la sustentaba la AC y el Ministerio Público y razonando de forma exhaustiva la concurrencia de la única causa que estima se da en el supuesto enjuiciado y ahora sometido a revisión, cual es, el trasvase fraudulento de fondos en los dos años anteriores a la declaración del concurso ( art. 164.2.5ª LC ). Y es que analizados los extractos bancarios del Banco Santander y de la entidad UNICAJA correspondientes a las cuentas titularidad del Kilo Doble SL, admitidos como documental en esta segunda instancia al amparo del art. 460 LEC , llegamos a idéntica conclusión que la Juez a quo.

Ciertamente los extractos bancarios justifican la aportación de fondos y transferencias de las cuentas del Sr.

Epifanio a las cuentas de la entidad concursada, como así reconoció el propio Administrador Concursal, Sr.

Luis Angel , en sede plenaria. Pero siendo esto verdad, ello no desvirtúa que el Sr. Epifanio haya dispuesto de una parte importante del patrimonio de la concursada, por importe equivalente al saldo negativo que arroja la propia contabilidad elaborada por la entidad. Disposición que no ha venido acompañada de contraprestación o reintegro por el mismo importe a las cuentas de la mercantil. Y es que como de forma pedagógica describe el AC se produce un traspaso de saldos entre la entidad y el Sr. Epifanio que tienen un reflejo contable, generándose un saldo negativo para la entidad que no deviene de las transferencias bancarias de la entidad el Kilo Doble SL a la cuenta/s bancaria/s del Sr. Epifanio , sino que encuentra su procedencia en una serie de facturas que en contabilidad no aparecen abonadas o que aparecen abonadas por menos importe del que especifican dichas facturas. A ello debemos sumar que la gran mayoría de asientos contables entre agosto de 2011 y diciembre de 2012 reflejan pagos o traspasos no justificados por el Sr. Epifanio con fondos de la entidad (cargos de VISA, TPV, traspasos a cuenta corriente del Sr. Epifanio , cobros a nombre de Epifanio ...). Y en este orden de cosas llama la atención que dicho saldo negativo se lleve al epígrafe de la contabilidad denominado cuenta con socios y administradores , apuntes contables relativos a conceptos como 'Liquidación de acciones Epifanio ' o compra de parcela en Murcia' o los ingresos pendientes de abono por el Sr. Epifanio que son un claro reflejo del débito y de su asunción por dicho administrador del adeudo. De forma que siendo la propia contabilidad la que refleja el trasvase, el denominado asiento de regularización contable no patentiza sino que los fondos -traducidos esencialmente en la adquisición de los productos cárnicos o disposiciones en que parecen imputarse pagos del negocio que regentaba como autónomo- dispuestos de la entidad no han sido reintegrados por quien dispuso de los mismos. Es más, siguiendo el hilo argumental de los recurrentes de no haberse producido transferencia o traspaso de fondos a modo de inyección de efectivo a la concursada por parte del Sr. Epifanio el estado de insolvencia sería aún mayor. Avala lo antedicho, la propia declaración del Sr. Epifanio , pues dicho administrador solidario reconoce la compra como autónomo para 'su tienda' de mercadería al Kilo Doble SL para su ulterior venta. Y pese a que confirma que las facturas se abonaban al contado, la contabilidad refleja, y así lo explica el AC en su interrogatorio, que bien no lo estaban o bien que lo estaban por menor importe. En tal sentido los apuntes contables acreditan las deudas contraídas por la entidad con proveedores a los que el Sr. Epifanio también suministraba productos cárnicos previamente adquiridos de la entidad concursada, como aquél vino a reconocer en su interrogatorio. Lo que confirma, en definitiva, el modus operandi que describe la AC y el Ministerio Público.

Y frente al valor probatorio de los asientos contables, examinados y cotejados por la AC con facturas, nada se prueba por los recurrentes, ni con la prueba aportada a los autos a su instancia ni con la documental admitida en esta segunda instancia. Pues el estado de endeudamiento derivado de adquisición de mercaderías y los correlativos impagos de facturas por el Sr. Epifanio , unido a los pagos por la entidad de deudas propias del negocio que como autónomo regentaba el Sr. Epifanio no encuentra justificación alguna por virtud de dicha prueba, que como avanzamos refleja la inyección de efectivo durante el período sospechoso pero en modo alguno acredita la devolución de lo que constituye un auténtico trasvase de fondos en la forma derivada de la contabilidad. La STS 574/2017 de 24 de octubre reitera la regla general según la cual la cual la carga de la prueba de los hechos en que se funde la pretensión de calificación culpable del concurso recae sobre la AC y el Ministerio Fiscal, modulándola en atención al criterio de la facilidad probatoria del artículo 217.7º LEC . Así dicha sentencia nos dice 'Como regla general, corresponde a la administración concursal, la carga de los hechos constitutivos en que se funde la pretensión de calificación culpable. Pero junto a ello, debe tenerse en cuenta que dentro de las normas de la carga de la prueba tiene cabida el principio de facilidad probatoria, al que se refiere específicamente el art. 217.7 LEC . Y se trata de enjuiciar la contabilidad de la concursada o la realización de operaciones de transmisión de sus activos, resulta evidente que quienes están en mejor disposición para aportar los elementos de prueba precisos son la propia empresa en concurso y sus administradores, que son quienes formulan la contabilidad o están obligados legalmente a su llevanza'.

Sentado cuanto antecede debemos concluir que resulta acreditado que el principal artífice y causante del estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores de la concursada fue el Sr. Epifanio , al que debe hacerse responsable de la devolución del total de las cantidades fraudulentamente dispuestas, equivalentes al saldo negativo generado por tales actos de disposición.



CUARTO.- Recurso de apelación de la Sra. Paloma .

Como anteriormente avanzábamos la dirección jurídica de la Sra. Paloma determina que no existe comportamiento culpable e imputable a dicha administradora solidaria, casada en régimen de sociedad de gananciales con el verdadero causante o artífice de la situación de insolvencia.

En la STS núm. 174/2014, de 27 de marzo , se estableció: '[...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art.

1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

'La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm.

191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

'Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'.

Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 164.2.5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores.' Y en la STS de 10 de abril de 2015 se indica que la salida fraudulenta que exige el precepto no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener de ocasionar un perjuicio a los acreedores, mediante un acto, que en el caso resuelto en dicha sentencia, como en este caso, beneficiaba a su matriz, máxime si tenemos en cuenta que en este caso, el administrador único de la concursada es la propia entidad matriz, por lo que, como el en el caso resuelto en dicha Sentencia, debía tener conciencia de que con la transferencia del importe igual al de la subvención a la matriz, se estaba despatrimonializando a la entidad filial, porque no podía contarse con el importe de imposición a plazo fijo que había sido ignorado a favor de la entidad financiera. La sentencia de instancia parte de la doctrina sentada por nuestro más Alto Tribunal (vid. STS 583/17 de 27 de octubre con cita de la STS 490/16, de 14 de julio ) que proclama que no cabe hablar en nuestro ordenamiento de una concepción puramente formal o aparente del cargo de administrador, pues conforme al art. 25.2º Cco el empresario es responsable de la contabilidad cuya formulación delegue en terceros. Y así parte de que el cargo de administrador comporta la llevanza y formulación de la contabilidad y que por tanto no puede ampararse en la actitud de otro u otros administradores para excusar su propia incuria, pues debería haber actuado conforme a la legislación societaria y concursal para evitar la situación a que se llegó o en el último extremo, haber renunciado al cargo.

En el supuesto sometido a revisión, y en consonancia con lo razonado en el precedente fundamento, en que consideramos acreditado que el único artífice del estado de insolvencia de la concursada fue el Sr. Epifanio , nos resulta ciertamente forzado efectuar una imputación de culpabilidad de la Sra. Paloma por más que firmase las cuentas anuales del ejercicio contable de 2012 y las presentase a inscripción en el Registro Mercantil. Lo que además entendemos incompatible con el necesario dolo o culpa grave que supone el trasvase de fondos, pues todas y cada una de las operaciones que refleja la contabilidad en que se apoya la sentencia de instancia se atribuyen al obrar de su esposo. De forma que no podemos predicar ni la intencionalidad ni el conocimiento de la representación del perjuicio requeridos con la mera firma de cuentas y presentación en el Registro. Dicha carga probatoria incumbía a la AC y al Ministerio Público, y entendemos que en el supuesto enjuiciado y por mor de ostentar el cargo de administradora solidaria no se ha practicado prueba suficiente sobre el particular. En su consecuencia el motivo debe ser estimado, debiendo dejarse sin efecto los pronunciamientos que imputan la responsabilidad a la Sra. Paloma y demás medidas inherentes a dicha declaración.



QUINTO.- Dada la desestimación del recurso interpuesto por la dirección jurídica del KILO DOBLE SL y del Sr. Epifanio , procede realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada ( art. 398.1º LEC ).

Dada la estimación del recurso interpuesto por la dirección jurídica de la Sra. Paloma , no ha lugar a realizar expresa condena en las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de EL KILO DOBLE SL y D. Epifanio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, con fecha 20 de mayo de 2017, en la Sección 6 ª del Concurso seguida bajo el número 1103.06/13, debemos CONFIRMAR en su integridad los pronunciamientos recaídos en lo que afecta a cada una de tales partes, con imposición de las costas procesales de esta alzada y pérdida de los depósitos constituido para recurrir.

2º) Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D ª Paloma en iguales autos, procede REVOCAR la sentencia recurrida, en los pronunciamientos que contiene su fallo relativos a su participación en el concurso declarado como culpable y demás efectos legales inherentes declarados por dicha resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.