Sentencia CIVIL Nº 305/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 756/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000305/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. JoaquÃn Tafur López de Lemus
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. María del Mar Hernández Rodríguez
Dª. María Gallardo Monje
En Santander, a 30 de abril del 2019.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 5225/17, Rollo de Sala nº 0000756/2018,
procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante LIBERBANK SA, representada por el Procurador Sr.
CARLOS DE LA VEGA HAZAS PORRÚA, y defendida por el Letrado Sr. JAVIER CALDERON LABAO; y parte
apelada Dª Flora y D. Miguel Ángel , representados por el Procurador Sr. JAVIER FRAILE MENA; y asistido
de la Letrada Sra. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D. JoaquÃn Tafur López de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 02 de mayo del 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta pro el procurador DON DIEGO FRANCISCO DIEGO LAVID en nombre y representación de DON Miguel Ángel y DOÑA Flora , contra LIBERBANK, S.AL QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula suelo existente en el contrato de préstamo hipotecario en la 'estipulación tercera' de suscrito entre las partes, y de la escritura de novación del mismo.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución de los intereses que se hubieran cobrado de más en virtud de la condición declarada nula desde el momento en que la cláusula suelo haya comenzado a desplegar sus efectos junto con los intereses legales, y al pago de las costas procesales.

QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la estipulación CUARTA que establece una comisión por impago.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. - La mercantil demandada se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Santander en petición de otra que, revocando la anterior, desestime íntegramente la demanda, absuelva a la apelante de las pretensiones que contra ella dedujeron los actores e impongamos a estos las costas de la primera instancia. La presente controversia debe ser resuelta teniendo en cuenta, de una parte, la doctrina sentada en la STS núm. 205/2018, de 11 de abril de 2018 , y de otra, la derivada de la STS núm. 489/2018, de 13 de septiembre de 2008 . La primera doctrina concierne a la institución de la transacción, y puede sintetizarse así. (1) Cuando los litigantes han celebrado un contrato anterior de préstamo que incluía una cláusula suelo, y posteriormente conciertan otro en el que, a un tiempo, modifican dicha cláusula y renuncian a las acciones derivadas de su posible nulidad, tal negocio no es propiamente una novación, sino una transacción, siempre que se concierte en un momento en que exista una situación de incertidumbre acerca de la validez de la cláusula suelo incorporada al contrato original. (2) Existe transacción, y no mera novación, cuando se aprecie que las partes tienen voluntad de superar la controversia surgida acerca de la posible nulidad de la cláusula suelo, y de sus consecuencias. (3) En estos casos, en principio, la transacción no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, por lo que en los contratos con consumidores es posible transigir. (4) El carácter imperativo de una norma no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado sea conforme al ordenamiento jurídico. (5) Esta interpretación se adecua al criterio seguido por el Tribunal Supremo en resoluciones anteriores referidas a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. (6) La formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como son los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba, o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado. (7) Esto también resulta de aplicación respecto de aquellas transacciones cuyo objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en el contrato anterior eran nulas por no pasar el control de transparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo. (8) Ahora bien, cuando la transacción haya sido predispuesta por el banco y aceptada por el consumidor, es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción: esto es, que los clientes- consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: esto es, que se reducía el límite mínimo del interés-suelo y que no podría ya discutirse la validez de la cláusula suelo contenida en el contrato originario. (9) A estos efectos, deben tomarse en consideración las circunstancias temporales y el modo en que los clientes manifestaron su conformidad con el nuevo interés- suelo. (10) En tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo transaccional, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos, y por tanto con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción, precisamente porque las partes quedan vinculadas en los términos transigidos.



SEGUNDO .- La segunda doctrina concierne a la figura de la novación, y puede sintetizarse así. (1) La posible nulidad de una cláusula suelo introducida en el contrato originario lo sería como consecuencia de apreciar que no se cumplían las exigencias de transparencia. (2) El efecto de tal nulidad, conforme al principio de efectividad consagrado en el art. 6.1 de la Directiva 93/13 , es que la cláusula no vincule al consumidor. (3) La cláusula suelo constituye un elemento de la relación obligatoria de pago de los intereses que incide en el alcance de dicha obligación. (3) La sustitución de un límite (el previsto en el contrato originario) por otro (el fijado en el acuerdo novatorio), si bien constituye una modificación de la obligación de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés, de modo que nos hallamos ante la misma obligación. (4) La cláusula suelo no es nula en sí misma, esto es, no es abusiva porque no supere el control de contenido, sino que es nula por no cumplir con las exigencias de transparencia previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , en la medida en que la falta de transparencia con carácter abstracto puede incidir en la prestación del consentimiento del consumidor. (5) Aunque la cláusula suelo del contrato originario se tenga por no puesta, ello no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, convenga con el empresario la sustitución de la primitiva cláusula suelo (nula) por otra que no adolezca ya del defecto de falta de transparencia ni sea fruto de un consentimiento viciado. (6) Tal conclusión no merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada de falta de transparencia se tiene por no puesta. (7) Comoquiera que la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida, no resulta de aplicación el art. 1208 CC (según el cual 'la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva'), de modo cláusula contenida en el contrato novatorio sí puede producir efectos. (8) A las cláusulas verdaderamente negociadas no les es de de aplicación la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusulas predispuestas por el empresario, sino fruto del acuerdo de las partes.

(9) Cuando una cláusula está prerredactada por el empresario, sobre él recae la prueba de que no está destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato. (10) La aceptación, por el consumidor, de una cláusula prerredactada por el empresario no hace que esta se convierta en 'no impuesta', pues para que sea considerada tal se precisa no simplemente que el consumidor 'hubiera podido influir' en su redacción, sino que 'efectivamente haya influido'. (11) Este elemento ha de ser probado por el empresario. (12) La prestación del consentimiento por el consumidor a una cláusula predispuesta por el empresario, debe considerarse impuesta cuando el consumidor no pueda influir en la supresión de la cláusula o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente en contratar dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. (13) La prestación del consentimiento por el consumidor a una cláusula predispuesta por el empresario debe considerarse impuesta cuando el consumidor no pueda influir en la supresión de la cláusula o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente en contratar dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. (14) No puede equipararse la 'negociación' con la simple posibilidad de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de la contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

(15) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la simple posibilidad de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.



TERCERO .- Vista la doctrina expuesta en los fundamentos anteriores, puede afirmarse que el segundo contrato, de 5 de marzo de 2015, sea calificado como transacción o como novatorio, es válido y produce plenos efectos, y ello por las siguientes razones. (1) Fue concertado en situación temporal de incertidumbre respecto de la validez de la cláusula suelo incorporada al contrato original. (2) La parte actora era consciente (o podía fácilmente serlo) de que la cláusula suelo incorporada al primitivo contrato (de 8 de noviembre de 2010) podía adolecer de vicio de nulidad, pues el segundo contrato se concertó en un momento en que exista una situación social de conocida incertidumbre acerca de la validez de la cláusula suelo incorporada al contrato original, ya que en mayo de 2013 el Tribunal Supremo declaró la nulidad de dicha por falta de transparencia, y es notorio que todos los medios de comunicación dieron amplia información de dicho hecho. (3) El segundo contrato resulta transparente respecto de su objeto, pues de una parte modifica el tipo de interés ordinario aplicable (que pasa a ser fijo), y de otra contiene una cláusula mediante la que la prestataria 'se compromete de forma irrevocable a no instar en el futuro cualquier reclamación, ya sea judicial o extrajudicial, que guarde relación con el tipo mínimo y máximo pactado en el referido contrato de préstamo y que ha dejado de tener aplicación por medio del presente'. (4) Si la actora conoció o pudo fácilmente conocer que la cláusula suelo contenida en el primer contrato adolecía de vicio de nulidad, la aceptación del segundo contrato debe ser tenida como libre y consentida, y ello tanto si se concertó por iniciativa del banco o de la actora, lo cual es intrascendente a los efectos que nos ocupan. (5) El art. 1208 CC no es aplicable al segundo contrato. (6) Así las cosas, no se acredita que el segundo contrato adolezca de vicio de nulidad, por lo que debe vincular a las partes, con desestimación de la demanda.



CUARTO.- Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser estimado, sin imposición de las costas de esta alzada. Por lo que respecta a las de la primera instancia, son de imponer a la parte actora, al desestimarse íntegramente la demanda y no presentar su resolución serias dudas de hecho o de derecho ( artículos 394 y 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil LIBERBANK, S.A., contra la ya referida sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Santander, debemos revocar y revocamos dicha resolución; y en su lugar, y con desestimación íntegra de la demanda, debemos absolver y absolvemos a la apelante de las pretensiones que contra ella dedujeron don Miguel Ángel y doña Flora , a quienes imponemos las costas de la primera instancia. No imponemos las de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo La Letrada de la Administración de Justicia doy fe.