Sentencia CIVIL Nº 305/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 828/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0077282
Recurso de Apelación 828/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 440/2017
APELANTE: D. Isidoro
PROCURADOR Dña. GABRIELA DEMICHELIS ALLOCCO
APELADO: Dña. Sonia
PROCURADOR Dña. ISABEL SOBERON GARCIA DE ENTERRIA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS
En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en
trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 440/2017 seguidos en el Juzgado
de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Isidoro representado por
la Procuradora Dña. GABRIELA DEMICHELIS ALLOCO y defendido por si mismo, y como parte apelada-
impugnante Dña. Sonia , representada por la Procuradora Dña. ISABEL SOBERÓN GARCÍA DE ENTERRÍA
y defendida por la Letrada Dña. SABINA GARCÍA JIMÉNEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/09/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/09/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora doña Isabel Soberón García de Enterría, en nombre y representación de DOÑA Sonia y contra DON Isidoro representado por la procuradora Doña Gabriela Demichelis Alloco: 1º Declaro la extinción del condominio existente entre las partes sobre la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 de Madrid.

2º La liquidación se llevará a efecto en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: a) Se procederá a nombrar perito para la valoración y avalúo del inmueble objeto del proindiviso, computándose el importe del préstamo hipotecario pendiente de pago en ese momento y la deuda a favor de la actora por su derecho de reembolso por importe de 280.274,07€, más los intereses legales de esta cantidad desde la 09-08-2002 fecha en que se adquirió la vivienda litigiosa, hasta su completo pago, cantidades que se detraerán del valor del inmueble para obtener el importe a repartir entre ambos copropietarios.

b) Se procederá a adjudicar dicho inmueble a Sonia , previo pago al demandado del 50% del valor que fije el perito en los términos expuestos en el apartado anterior con la obligación de Doña Sonia de seguir el préstamo hipotecario que grava la vivienda debiendo realizar las gestiones necesarias para subrogarse en el préstamo.

3º Se declara que don Isidoro adeuda a Doña Sonia la cantidad de 87.467,07€ (OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON SIETE EUROS) más los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de sus respectivos abonos por la demandada. Estas cantidades se compensarán con la cantidad que deba abonar la actora al demandado por la adjudicación de la vivienda común.

4º Se condena al demandado a abonar la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario que se han seguido devengando durante la tramitación del procedimiento y hasta la fecha de la sentencia y cuyo importe se determinará en sentencia. Esta cantidad también se compensará con el importe que deba abonar doña Sonia al demandado por la adjudicación de la vivienda.

5º Y sin hacer expresa condena de las costas causadas en este procedimiento a ninguna de las partes .



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Isidoro , al que se opuso la parte apelada Dña. Sonia , quien también impugnó la sentencia en los términos que se dan aquí por reproducidos, a cuya impugnación, la parte apelante, presentó alegaciones, que igualmente se dan aquí por reproducidas, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 3 de julio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Para una mejor comprensión de la litis, deben tenerse en cuenta los hechos que exponemos a continuación.

1.Por doña Sonia se interpuso demanda de juicio declarativo ordinario frente a su ex cónyuge don Isidoro ,ejercitando las siguientes acciones acumuladas: a) Acción de división de cosa común que tiene por objeto, al amparo del artículo 400 del Código civil, que se decrete el cese o extinción del condominio que tienen los litigantes sobre la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , Piso NUM001 NUM002 de Madrid, solicitando que en fase de ejecución de sentencia sea nombrado un perito para la valoración y avalúo del inmueble, computándose el importe del préstamo hipotecario pendiente de pago en ese momento, reclamando la actora su derecho a reembolso por lo pagado por ella hasta la fecha y que le sea adjudicado el inmueble por las razones que expone en la demanda.

Subsidiariamente, para el caso de que el demandado se oponga, solicita que se proceda a la venta del inmueble en pública subasta y se reparta el precio entre los litigantes en proporción de la participación que cada uno tenga.

b) Acción de reclamación de cantidad por un importe de 91.705,40 euros por diversos conceptos que considera debidos por el demandante ( solicita el 50% de ciertas cuotas de préstamo hipotecario así como de recibos de IBI, de seguro del hogar, de derramas y un importe pagado a la Tesorería General de la Seguridad social debido por el demandado pero que abonó la actora para evitar que se embargara el inmueble) ; también solicitó la condena al demandado a que abone las cuotas del préstamo que se devenguen durante la tramitación del procedimiento más otras cantidades indicadas en la Audiencia Previa.

2.El demandado, dentro de plazo para contestar la demanda, presentó escrito sin abogado ni procurador, solicitando la suspensión del procedimiento por existencia de prejudicialidad penal. Tras ser requerido por la Letrada de la Administración de Justicia para que subsanara la falta de firma de abogado y procurador, solicitó justicia gratuita. A la vista de tal petición, se suspendió el plazo para contestar la demanda y, una vez designados los profesionales, se levantó la suspensión.

Resultó que el Letrado de oficio se limitó a subsanar la petición de suspensión por prejudicialidad penal, sin que contestara a la demanda, e interpuso recurso de reposición contra la diligencia de ordenación alegando que la diligencia tenía por contestada la demanda y únicamente se le advertía para que subsanara la firma y no para contestar la demanda.

El recurso fue desestimado y, planteada una nueva cuestión en el acto de la Audiencia Previa, también se desestimó. En la citada Audiencia se indicó al demandado que los plazos procesales son improrrogables ( art.

134 LEC) siendo normas de orden público que vinculan al Juez y a las partes.

El demandado alegó indefensión porque tenía intención de contestar la demanda y formular reconvención, a lo que la Juez indicó que tenía la posibilidad de incoar un nuevo procedimiento presentando una nueva demanda.

En definitiva, no contestó a la demanda, y en ningún precepto de la LEC se reconoce que una petición de suspensión por prejudicialidad penal suponga también la suspensión de un procedimiento civil. En el acto de la Audiencia Previa retiró la petición de suspensión por prejudicialidad penal porque la querella que presentó contra la actora se archivo por auto de 14 de septiembre de 2017, que fue confirmado por la Audiencia Provincial de Madrid el 29 de enero de 2018.

En fase de conclusiones, el demandado matizó que no se opone a la acción de división de la cosa común pero sí a la de reclamación de cantidad, alegando lo que estimó conveniente.

3. La Juez de instancia, con fecha 6 de septiembre de 2018 dictó sentencia en la que reconoció que todas las cantidades reclamadas por la actora en su demanda estaban acreditadas y le eran debidas, salvo el pago que dijo haber efectuado de 6.856,98 euros a la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente con una deuda personal del demandado, lo que llevó a que se estimara en parte la demanda y la Juez de instancia decidió lo siguiente: 1º) Declaró la extinción del condominio sobre la vivienda que fue domicilio conyugal; 2) determinó la forma en que se llevaría a efecto la liquidación en ejecución de la sentencia con arreglo a las bases señaladas en el fallo; 3) declaró que la deuda del demandado para con la actora era de 87.467,07 euros más intereses legales, debiéndose llevar a cabo las compensaciones pertinentes, 4) condenó al demandado a abonar la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario devengadas durante la tramitación del procedimiento y hasta la fecha de la sentencia, con las compensaciones pertinentes, todo ello en los términos transcritos en los antecedentes de hecho de la presente resolución; 5) no se impusieron las costas de primera instancia a ninguna de las partes litigantes.

4. Contra la citada sentencia se alzan ambas partes litigantes.



SEGUNDO.- Los recursos presentados son los siguientes: 1 )Recurso de apelación de don Isidoro .

Por el demandado se presentó recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, alegando, en síntesis, indefensión por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, al no habérsele admitido la prueba por él propuesta en la instancia; indica que una de las pruebas que solicitó era que se dirigiera oficio al administrador de la comunidad de propietarios de la vivienda en litigio para que certificase los siguientes extremos: a) si la vivienda piso NUM001 NUM002 sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid era divisible; b) si en ese edificio otras viviendas de iguales características han sido divididas por sus propietarios; c) si la vivienda está al corriente del pago de gastos de comunidad o existe pendiente alguna cantidad; d) si la Comunidad de Propietarios a la que pertenece dicha vivienda ha solicitado subvenciones públicas para la realización de obras así como su cuantía y qué importe correspondería a la vivienda en cuestión de acuerdo con su coeficiente.

Dice el apelante que de todo lo solicitado, la Juez únicamente aceptó la relativa a si el piso estaba al corriente del pago de gastos de la Comunidad, siendo que rechazó las demás peticiones, con lo que se ha impedido al demandado poder demostrar cuál es el verdadero importe de las obras de reforma y lo más importante, si la vivienda es divisible, lo cual le ha causado indefensión por no haberse podido acreditar ese extremo y sin embargo, a pesar de ello, la Juez indicó en la sentencia que no se ha probado que la vivienda pueda ser divisible, aunque la vivienda es amplia.

Por último, aduce que todas las deudas reclamadas por la demandante (a excepción de el pago que dijo haber efectuado a la Tesorería general de la Seguridad social y cuya deuda no fue reconocida por la sentencia) habrían prescrito y la Juez, de oficio, no estimó tal prescripción, a pesar de que la denegación de la cantidad reclamada como pago a la Tesorería antes citado sí que lo hizo de oficio.

En el suplico de su recurso solicita textualmente que se dicte sentencia por la Sala por la que 'se estime la nulidad del procedimiento por indefensión del demandado don Isidoro , para poder acreditar que la vivienda es indivisible y subsidiariamente, de no estimarse la nulidad, se revoque la sentencia estimando la prescripción alegada y que se reconozca el derecho de mi mandante al 50% de los ingresos que haya generado la vivienda en el tiempo que ha sido habitada por la demandada, imponiéndose las costas a la demandante ahora apelada'.

2) Impugnación de doña Sonia frente a la sentencia de instancia.

La demandante únicamente impugna la sentencia en lo que le ha sido desfavorable y pide que se estime la partida denegada en la instancia que se corresponde con el importe de 6.856,98 euros que según indica, abonó a Tesorería General de la Seguridad Social por una deuda privativa de su ex cónyuge, indicando que éste ahora se lo tiene que devolver; alega la impugnante que como la Juez de instancia no le concedió tal cantidad por falta de prueba, solicita en esta alzada aportar una serie de documentos que acreditarían el pago por ella efectuado por ese concepto, documentos que no pudo aportar, según indica, en primera instancia, por cuanto no llegaron a tiempo al Juzgado por un error informático. Por ello solicita en su recurso que se admitan los documentos que aporta con los números 174 y 175 que servirían para acreditar la cantidad reclamada de 6.856,98 euros y por tanto, que se revoque la sentencia parcialmente en el sentido de que se estime íntegramente su demanda.

3) Oposición a la impugnación de la sentencia formulada de contrario de don Isidoro .

Con fecha 27 de noviembre de 2018, por don Isidoro se presentó escrito de oposición a la impugnación de la sentencia y tras incidir en la indefensión que dice haber padecido en la instancia y en la conveniencia de proceder a anular la sentencia, repite los argumentos alegados en su recurso de apelación principal, añadiendo más argumentos como que la demandada habría obtenido fraudulentamente ingresos como consecuencia de rendimientos económicos por haber dispuesto de la vivienda de referencia; que la demandante ha utilizado un procedimiento impropio para realizar la liquidación de la comunidad de bienes; que hay falta de legitimación activa de la demandante; que se dictó la sentencia careciendo de certeza y legitimidad registral, sin haber incluido ni considerado bienes, derechos y rentas anejos a la vivienda y que pertenecerían a la Comunidad; que en la demanda, en el procedimiento y en la sentencia de instancia no ha sido analiza la divisibilidad de la vivienda y el Juzgador debió pronunciarse sobre si la cosa es divisible o indivisible; existencia de falta de competencia objetiva y funcional del Juzgado nº 63de Madrid para conocer del presente procedimiento de liquidación de la sociedad postganancial de bienes, procediendo la nulidad de pleno derecho al incumplirse las normas esenciales del procedimiento del artículo 255 en sus apartados 1º y 3º de la LEC, resultando insubsanable ( art. 465.3 y 4 LEX) atribuyendo la competencia objetiva para conocer de este asunto al Juzgado de Familia nº 25 de Madrid que fue quien conoció del procedimiento fallido de liquidación de la sociedad de gananciales.

Por todos esos motivos, solicita en el suplico de su escrito de oposición a la impugnación de la sentencia lo siguiente: 1º) Que se declare la nulidad de actuaciones al haber utilizado la demandante un procedimiento impropio y ajeno a tal fin; 2) que se declare la nulidad de pleno derecho de la sentencia al incumplirse el artículo 225 apartados 1º y 3º de la LEC. Por medio de otrosí solicita que se tenga por presentado el escrito junto con los siguientes documentos: 1) Escrito de proposición de prueba documental presentado el 13 de marzo de 2018, solicitada, rechazada y protestada su inadmisión al Juzgado; 2) acta de manifestaciones y protocolización de cartas y requerimientos ante Notario de Alicante; 3) escrito certificado de la Agencia Publicitaria de Barcelona SCPF, acreditando la realización publicitaria en la vivienda; 4) convenio regulador.



TERCERO.-Antes de proceder a contestar los recursos de apelación e impugnación interpuestos por los litigantes, es importante tener en cuenta que el auto de esta Sala de fecha 29 de enero de 2019 resolvió conjuntamente la solicitud de práctica de prueba documental en esta alzada por ambas partes, siendo todas desestimadas, acordando en su parte dispositiva que no había lugar a su práctica por los razonamientos que a continuación indicaremos y que ayudan a dar la respuesta a los recursos de apelación que ahora ventilamos frente a la sentencia de instancia.

En concreto, para responder el recurso de apelación interpuesto por de don Isidoro , debemos tener en cuenta la argumentación vertida en el auto de 29 de enero de 2019 donde decíamos que ' Como paso previo, hay que partir de que el solicitante no contestó a la demanda, lo que le impidió alegar hechos impeditivos, extintivos e impedientes. Con este primer acercamiento, su prueba queda reducida a la contra-prueba de los hechos de la actora y con las peculiaridades derivadas de la naturaleza de la acción de división de la costa común. ... La oposición a la división de cosa común es muy peculiar. No cabe oponerse a la acción en sí misma, solo cabe a las condiciones del objeto de manera que la divisibilidad es el óbice a la venta en pública subasta. ...Pues bien, no habiendo contestado a la demanda, no fue posible oponer hecho impediente y no es posible subsanarlo por la vía indirecta de la práctica de la prueba' Teniendo en cuenta el anterior razonamiento de la Sala en el auto referido, el recurso de apelación de don Isidoro que en este momento procesal se somete a nuestra decisión, no puede prosperar.

En primer lugar, el ahora apelante no puede alegar indefensión por cuanto no contestó a la demanda en plazo, por lo que no se ha vulnerado la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española ni tampoco han sido vulnerados los demás artículos que se citan; es más, tanto en el escrito de apelación presentado en esta alzada como en el de oposición a la impugnación, el apelante aduce cuestiones que debieron ventilarse en la instancia y algunas las expone ex novo, como por ejemplo, el tema de la prescripción, cuestión que nunca puede decidirse de oficio por el Juez sino que tiene que ser invocada por la parte interesada y no se hizo en la instancia. Las cuestiones nuevas deben tenerse por no formulada dado que por la vía del recurso de apelación no cabe introducir alegaciones no alegadas en la instancia en amparo de lo que se pretende, pues ello supondría el quebrantamiento del principio pendente apellatione nihil innoveturo de la prohibición de la mutatio libelli, lo que viene ahora recogido de forma expresa en el art. 456 de la LEC al señalar que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de la primera instancia, que se revoque un auto o sentencia, y que, en su lugar se dicte otro u otra más favorable al recurrente,...', deduciéndose del citado precepto que solo se han de examinar las alegaciones que tengan relación con las esgrimidas en la instancia y como no hubo contestación, ahora no puede alegarlas.

Los argumentos expuestos dan como respuesta que no procede, bajo ningún concepto, la nulidad de actuaciones. Pero es que además, en aras a la tutela judicial efectiva, el presente procedimiento se ha seguido correctamente ante la jurisdicción civil ordinaria porque con anterioridad ya había sido disuelta la sociedad legal de gananciales ante los Juzgados de Familia, por lo que cabe interponer la acción de división de la cosa común del artículo 400 del Código civil por el cauce del procedimiento señalado en el artículo 249.2 de la Ley Rituaria. En consecuencia, los tribunales ordinarios son competentes para conocer de los pleitos que tengan como objeto, como en este caso, la división de la costa común y reclamación de cantidad por lo que se ha seguido el procedimiento adecuado, debiendo también rechazarse la pretensión aducida respecto de que la competencia objetiva corresponda a los Juzgados de familia porque ello no es así.

Respecto del resto de las pretensiones aducidas en ambos escritos, no han quedado probadas porque los documentos no se presentaron en el momento procesal oportuno en primera instancia ni tampoco se ha hecho ante esta Sala.

Por todos estos argumentos, el recurso de apelación de don Isidoro no puede prosperar, sin necesidad de entrar en más consideraciones.



CUARTO.- Doña Sonia solicita en su escrito de impugnación presentado frente a la sentencia de instancia que se revoque en parte, en el sentido de estimar íntegramente la demanda.

El único motivo de su impugnación gira en torno a insistir en que el demandado tiene que pagarle un importe de 6.856,98 euros correspondientes al pago de una deuda privativa que el demandado mantenía frente a la Tesorería General de la Seguridad Social y que abonó ella. La impugnante añade que si bien esa cantidad se reclamó en la demanda, finalmente no prosperó por falta de prueba debido a que los documentos no llegaron al Juzgado en tiempo por un error informático. Por ello solicita por medio de otrosí la unión de documentos para acreditar dicho extremo.

El único motivo de impugnación frente a la sentencia perece.

Otra vez debemos hacer referencia al auto dictado por la Sala en fecha 29 de enero de 2019 en el que se rechazó la prueba solicitada por la impugnante para acreditar el abono que efectuó a la TGSS. En el citado auto decíamos que 'la subsanación de defectos formales nada tiene que ver con los errores de aportación documental, sujetos a plazos perentorios y preclusivos; es más, el artículo 460.2.2ª LEC impide la aportación en la alzada cuando la falta de aportación en la instancia obedece a causa imputable a la interesada. Los documentos estaban en poder de la parte y si no los aportó a tiempo debe sufrir su pérdida'.

En consecuencia, por los razonamientos expuestos en el auto cuyos argumentos reproducimos, sigue la parte impugnante sin acreditar el derecho que pretende respecto de tener derecho a cobrar del demandado la cantidad referenciada, lo que lleva también a que esta Sala rechace la impugnación de doña Sonia frente a la sentencia de instancia.

Por todos los argumentos anteriormente expuestos, procede que desestimemos tanto el recurso de apelación de don Isidoro como la impugnación de doña Sonia y que confirmemos la sentencia de instancia en todos sus extremos.



QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación de don Isidoro y confirmar la sentencia de instancia, procede que impongamos las costas causadas en la presente alzada por su propio recurso a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Al desestimarse igualmente la impugnación formulada por doña Sonia frente a la sentencia de instancia, deberá abonar las costas causadas por su propia impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Isidoro y desestimando igualmente la impugnación presentada por la representación procesal de doña Sonia , ambos presentados frente a la sentencia dictada en fecha 7 de septiembre de 2018 por el Juzgdo de Primera Instancia número 63 de Madrid en los autos de juicio ordinario seguidos al número 440/2017 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la referida resolución. Don Isidoro deberá abonar las costas causadas en la presente alzada por su propio recurso de apelación. Doña Sonia deberá pagar las costas causadas por su propia impugnación.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia cabe la interposición de recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en los artículos 477 y 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0828-18' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.