Sentencia CIVIL Nº 305/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 78/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0058354
Recurso de Apelación 78/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 792/2014
APELANTE / APELADO-DEMANDANTE-RECONVENIDO: CENTRO DE BAILE BUT SL y LAUDIS
XXI, S.L.
PROCURADOR D.ESTEBAN MANUEL GARCIA CASTELLANO
APELANTE/APELADO-DEMANDADO-RECONVINIENTE: D. Ovidio , Dña. Zaida , D. Remigio Y
Dña. Marí Luz VELAZQUEZ 90 S.L.
PROCURADOR Dña. ROSA MARIA DEL PARDO MORENO
APELADO Y DEMANDADO :D. Juan Ignacio
PROCURADOR Dña. MARIA CONCEPCION VILLAESCUSA SANZ
SENTENCIA Nº 305/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR.PRESIDENTE :
D.FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a dos de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
792/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid a instancia de CENTRO DE BAILE BUT SL
y LAUDIS XXI, S.L. apelante - demandante, representado por el Procurador D.ESTEBAN MANUEL GARCIA
CASTELLANO contra D. Ovidio , VELAZQUEZ 90 SL, Dña. Zaida , D. Remigio y Dña. Marí Luz apelante
- demandado, representado por la Procuradora Dña. ROSA MARIA DEL PARDO MORENO y como apelado-

demandado D. Juan Ignacio ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 25/07/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/07/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por CENTRO DE BAILE BUT SL y LAUDIS XXI, SL, representados por el Procurador de los Tribunales don Esteban Manuel García Castellano y asistido por el Letrado don Enrique Juan de No Coma, contra DIRECCION000 CB, en las personas de don Ovidio , doña Zaida , don Remigio y doña Marí Luz y contra VELAZQUEZ 90 SL, representados, todos ellos, por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa María del Pardo Moreno y asistidos por el Letrado don Fernando Martín Contera, y contra don Juan Ignacio , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Concepción Villaescusa Sanz, y asistida por el Letrado don José María Palacín de Isabel y DESESTIMANDO LA RECONVENCION formulada por VELAZQUEZ 90 SL contra CENTRO DE BAILE BUT SL ydon Juan Ignacio , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a las partes de las respectivas pretensiones contenidas tanto en la Demanda como en la Reconvención, sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de ellas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por la parte demandante y demandada, que fueron admitidos y dándose traslado de los mismos se presentaron escritos de oposición por ambas partes, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30 de mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes litigantes recurren Sentencia que desestimó demanda principal y demanda en reconvención.

La respuesta a los motivos de apelación precisa concretar los presupuestos fácticos a tener en cuenta para dar respuesta a los motivos de apelación.

1.-El objeto de la relación jurídica es local destinado a sala de fiestas adquirido por compraventa el 19 de diciembre de 1986 por el Sr. Ovidio y la Sra. Zaida como usufructuarios y por sus dos hijos, titulares cada uno del 50% de la nuda propiedad del local, folio 74.

2.- La sala de fiestas fue alquilada a la codemandante, Centro de Baile But, SL, y a don Juan Ignacio por el Sr. Ovidio mediante contrato de 1 de julio de 1998 con previsión de finalización el 1 de abril de 2007, contrato que traía causa de otros anteriores firmados por el Sr. Juan Ignacio desde 1987, contrato por el que fue alquilada la sala de fiestas para explotación del negocio, asumiendo la sociedad codemandante y la persona física mencionada la obligación de pago mensual del arrendamiento y de la deuda atrasada con emisión de pagarés para liquidar la deuda.

3.- El Sr. Ovidio y la Sra. Zaida , actuando a efectos fiscales de su sociedad de gananciales como comunidad de bienes, el 1 de diciembre de 2006 arrendaron el local a la sociedad Velázquez 90, SL, sociedad con inicio de actividad en 1996 y de la que son administradores solidarios el Sr. Ovidio , la Sra. Zaida y los titulares de la nuda propiedad.

4.- El 1 de abril de 2007, el legal representante de Velázquez 90, SL subarrendó la explotación del negocio destinado a sala de fiestas a Centro de Baile But, SL y a don Juan Ignacio , contrato con duración hasta el 31 de enero de 2018, en el que se incluye la cláusula undécima con el título desalojo del local por venta o cambio de uso y en la que de conformidad por ambas partes se consideran causas de posible resolución del contrato a instancia del subarrendador la enajenación o venta de parte de la propiedad a un tercero del local donde se realiza la explotación y, también, el cambio por parte de la propiedad o el subarrendador del uso o actividad realizada en el local, con previsión, caso de concurrir dichas causas de resolución, de indemnizar la subarrendadora a la subarrendataria con las cantidades establecidas en el contrato, folio 85.

5.- Mediante resolución de 19 de noviembre de 2008, el Ayuntamiento de Madrid ordenó a Centro de Baile But, SL la suspensión y cese de actividad de discoteca realizada en el local por carecer de licencia de funcionamiento.

6.- Con motivo del cierre de la actividad, Centro de Baile But, SL presentó demanda en 2009 contra don Ovidio y Velázquez 90, SL ante el juzgado de 1ª instancia nº 13 de Madrid, y el mismo año la propiedad presentó demanda de juicio verbal de desahucio ante el juzgado de 1ª instancia nº26 de Madrid, demandas que fueron objeto de acumulación. El Sr. Juan Ignacio también presentó demanda en 2009 contra el Sr.

Ovidio y Velázquez 90, SL ante el juzgado de 1ª instancia nº20 de Madrid, también acumulada al juzgado de 1ª instancia nº13.

7.- El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante Sentencias de 17 de septiembre y 8 de octubre de 2009 , estimó los recursos de apelación interpuestos por Centro de Baile But, SL por los que se estimó la adopción de medida cautelar de suspensión de la orden de suspensión y cese de actividad de discoteca.

8.- Con motivo de esas resoluciones el Sr. Ovidio , el Sr. Juan Ignacio , Velázquez 90, SL y Centro de Baile But, SL llegaron a un acuerdo el 4 de octubre de 2010, aprobado judicialmente mediante Auto de 3 de octubre de 2011, folio 115, que puso fin a los procedimientos judiciales acumulados.

El resultado de dicho acuerdo incluyó: a.- La obligación de pago por Centro de Baile But, SL a Velázquez 90, SL de 650.000 euros más 117.000 euros en concepto de IVA como pago de las rentas no abonadas hasta el mes de octubre de 2010, con emisión de cuatro pagarés.

Los dos primeros pagarés con vencimiento en octubre de 2011 no fueron pagados, con entrega por Laudis XXI, SL de dos pagarés para atender el pago incumplido, pagarés pagados a la fecha de su vencimiento.

Los otros dos pagarés tampoco fueron pagados a la fecha de su vencimiento en octubre de 2012, con transferencia de dinero por Laudis XXI, SL a Velázquez 90, SL y entrega de dos pagarés emitidos por Laudis XXI, SL, con vencimientos en enero y mayo de 2013, los cuales no fueron pagados.

b.- La posibilidad de que Centro de Baile But, SL y el Sr. Juan Ignacio pudieran ceder los derechos del contrato vigente, de 1 de abril de 2007, a tercero, durante los seis meses siguientes a la obtención del acta o licencia de funcionamiento de la actividad.

c.- Centro de Baile But, SL y el Sr. Juan Ignacio , o quien les sustituyera en caso de cesión del contrato, deberían entregar a Velázquez 90, SL en el plazo máximo de un año desde la firma del documento aval bancario solidario para garantizar el pago del cumplimiento de sus obligaciones, hasta el límite de cinco mensualidades más IVA, 188.800 euros, con previsión, caso de no entrega, que facultaba a Velázquez 90, SL para resolver el contrato de subarriendo.

d.- Las partes acordaron colaborar hasta la consecución física del acta de funcionamiento de la licencia de actividad otorgada el 4 de noviembre de 1980 en expediente NUM000 .

9.- El impago de las cantidades expresadas en 8.a llevó a Velázquez 90, SL a presentar demanda frente a Centro de Baile But, SL y el Sr. Juan Ignacio , juicio ordinario 1380/2013 tramitado ante el juzgado de 1ª instancia nº44 de Madrid, pretensión estimada íntegramente por la Sentencia de instancia, confirmada por la Sentencia de 15 de marzo de 2017 dictada por la Sección 14 de la esta Audiencia Provincial, Sentencia recurrida en casación y en la que se analizó la legitimación pasiva de Laudis XXI, SL en dicho procedimiento, legitimación excluida con afirmación de su intervención en las relaciones jurídicas entre las partes contratantes como tercero pagador y sin que los pronunciamientos dictados en la Sentencia afectaran a Laudis XXI, SL por no ser aplicables los efectos de cosa juzgada del art.222 LEC .

10.- Velázquez 90, SL presentó demanda en juicio verbal de desahucio por falta de pago de rentas y reclamación de cantidad por las rentas impagadas, juicio 32/2014 ante el juzgado de 1ª instancia nº43 de Madrid, folio 1035, contra Centro de Baile But, SL y el Sr. Juan Ignacio .

11.- Centro de Baile But, SL y Laudis XXI, SL presentaron demanda en la instancia frente a Velázquez 96, SL y la comunidad de bienes integrada por los propietarios y usufructuarios del local, personas físicas y sociedad que intervinieron como parte demandada, demanda que respecto de los motivos de apelación solicita pronunciamiento declarativo; de haber sido interpuesta Velázquez 90, SL, sociedad coincidente con la parte propietaria del local, para dejar el contrato al arbitrio de la propietaria y evitar las responsabilidades personales; de nulidad de la cláusula undécima del contrato de 1 de abril de 2007; de cesión del contrato por parte de Centro de Baile But, SL a Laudis XXI, SL; de suspensión del pago de rentas en un 15,61% por la reducción proporcional del aforo de la licencia objeto de arriendo.

La codemandada, Velázquez 96, SL, formuló reconvención frente a Centro de Baile But, SL y el Sr.

Juan Ignacio , con solicitud de resolución del contrato de 1 de abril de 2007.



SEGUNDO .- Los dos primeros motivos de apelación de las demandantes principales alegan infracción del art. 222.4 LEC por extender la resolución recurrida los efectos de Sentencia dictada por la Sección 14 de esta Audiencia Provincial, de 15 de marzo de 2017, a la codemandante Laudis XXI, SL, que no fue parte en el procedimiento judicial antecedente, extensión de efectos que además es incompatible por no ser firme la Sentencia citada.

Las referencias en la Sentencia recurrida a la Sentencia de la Sección 14 no se justifican por la aplicación del efecto de cosa juzgada, art. 222 LEC , no atribuido a la Sentencia de esta Audiencia Provincial, referencias relativas a las razones jurídicas expresada en dicha resolución respecto de la legitimación de Laudis XXI,SL en aquel procedimiento y a su vinculación con la relación jurídica controvertida en la instancia, razones que fueron tenidas en cuenta en la Sentencia recurrida para desestimar la pretensión declarativa de cesión del contrato por parte de Centro de Baile But, SL a Laudis XXI, SL, desestimación también fundada con referencia a la prueba documental aportada en el procedimiento de instancia.

Las razones expresadas excluyen la aplicación del efecto de cosa juzgada, presupuesto que da contenido al motivo de apelación.

La vulneración relativa a la falta de valoración de pruebas aportadas al procedimiento, por haber fundado el pronunciamiento de instancia en la Sentencia de la Sección 14, tampoco se ajusta a la realidad por hacer expresa referencia el fundamento de derecho tercero de la Sentencia recurrida a la valoración de la prueba documental aportada y que no permite concluir, se afirma en la Sentencia, con la cesión del contrato entre Centro de Baile But, SL y Laudis XXI, SL.

A lo expresado, añadir que la discrepancia con la valoración de la prueba practicada se puede hacer valer mediante el recurso de apelación interpuesto sin que sea procedente para ello, como pretende la recurrente, declarar la nulidad de actuaciones con retroacción para dictado de nueva Sentencia.

Las razones expresadas llevan a desestimar los dos primeros motivos de apelación.



TERCERO. - El tercer motivo de apelación alega infracción procesal por no haber permitido al letrado concluir informe de conclusiones ni aportar documento para ello, con cita del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de haber causado indefensión la actuación procesal cuestionada.

El art.185.4 LEC concreta la forma en que se deberán realizar las alegaciones tras la celebración de vista al establecer que se formularán concisamente, con previsión en el art. 186.2º LEC de posible retirada del uso de la palabra de no atender las advertencias en ese sentido realizadas.

En el presente caso, se concedió a los letrados un tiempo de diez minutos (grabación 01:06:18) para formular conclusiones tras finalizar la prueba practicada en el acto del juicio oral. En el minuto 01:10:47 la magistrada requirió al letrado para que limitara su informe a valorar el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio sin reiterar las cuestiones jurídicas que ya constaban en los documentos.

En el minuto 01:17:09, después de haber sido advertido el letrado para concluir su informe, la magistrada indicó no ser necesarias las referencias a pruebas documentales por ya constar en las actuaciones con petición de conclusión por haber transcurrido el tiempo concedido, manteniendo el letrado el uso de la palabra con indicaciones sobre la valoración de las pruebas documentales hasta que finalmente le fue retirado el uso de la palabra con expresa manifestación de protesta por el letrado.

La actuación analizada, en el presente caso, estuvo ajustada a las previsiones establecidas en las normas procesales antes citadas sin que se aprecie vulneración del derecho alegado, vulneración cuya existencia exige producción de efectiva y material indefensión, no concretada en el escrito de recurso en el que se alude de forma genérica a que la actuación realizada puede generar rotunda indefensión , sin que la referencia más específica relativa al documento número 39 de la demanda justifique indefensión por ser un documento al que la recurrente alude para su valoración en los restantes motivos de apelación, razones que no permiten apreciar la existencia de efectiva y material indefensión.



CUARTO .- El cuarto motivo de apelación discrepa de la conclusión expresada en la Sentencia recurrida respecto de la falsedad o simulación del contrato de 1 de diciembre de 2006.

La Sentencia recurrida hace referencia a no haber concretado las recurrentes ninguna petición relativa a dicho contrato, afirmación plenamente compartida con la simple lectura del suplico de la demanda, folio 48, suplico en el que se alude a la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo para que se declare que la mercantil Velázquez 90, SL es en realidad la misma parte propietaria del local arrendado, interposición de persona jurídica que se afirma hecha para dejar el contrato de 1 de abril de 2007 al arbitrio de la parte propietaria del local y para evitar las responsabilidades personales de los titulares del inmueble arrendado, personas coincidentes con los administradores de la sociedad Velázquez 90, SL, con referencia en el número 2) del suplico de la demanda a la solicitud de declaración de nulidad de la cláusula undécima del contrato de 1 de abril de 2007 por dejar el contrato al arbitrio de una sola de las partes, a la propietaria del local.

La resolución recurrida justifica en el fundamento de derecho segundo las razones por las que desestima la pretensión concretada en los puntos 1 y 2 del suplico de la demanda, razones plenamente compartidas en la presente alzada por la inexistencia de prueba que acredite la interposición de persona jurídica distinta en la relación jurídica, Velázquez 90, SL, para eludir responsabilidades personales o el pago de deudas futuras, sociedad de la que forman parte los usufructuarios y titulares de la nuda propiedad y que vino a sustituir a las personas físicas arrendadoras en la relación jurídica entre partes, inclusión que, por sí misma, no pone de manifiesto propósito de eludir responsabilidades como así se desprende de haber ejercitado acción la codemandante tras el cierre del local contra el Sr. Ovidio y la sociedad Velázquez 90, SL, partes que intervinieron en el acuerdo transaccional de 4 de octubre de 2010, información de cierre de local de la que tuvo conocimiento la codemandante con anterioridad a la firma del contrato de subarriendo de 1 de abril de 2007, en el que intervino la sociedad Velázquez 90, SL.

A lo expresado, añadir que la afirmación de las recurrentes de haber ocultado las personas físicas el arriendo a la sociedad Velázquez 90, SL, arriendo que se afirma realizado en momento que era imposible por ostentar Centro de Baile But, SL la posesión de la sala de fiestas en 2006, es incompatible con el hecho de haber sido informada Centro de Baile But, SL en el año 2006 por la propiedad de hacer el nuevo contrato con la sociedad Velázquez 90, SL, sociedad interpuesta por motivos fiscales, como así se afirma en el folio 21 de la demanda, conocimiento y aceptación de la introducción de la sociedad incompatible con las alegaciones reiteradas en el escrito de recurso y que está en contradicción con actos propios de la recurrente por haber reconocido legitimación a Velázquez 90, SL en la relación jurídica entre partes y en los procedimientos judiciales anteriores, información y reconocimiento incompatible con la existencia de engaño, estafa procesal y falta de legitimación alegadas, por no ser asumible no reconocer legitimación a quien antes le ha sido reconocida.

La petición concreta del suplico de la demanda referida a la solicitud de nulidad de la cláusula undécima del contrato de 1 de abril de 2007, en la que se incluye previsión pactada de causa de resolución del contrato a instancia de la subarrendadora caso de venta o cambio de uso o actividad en el local, pacto que incluye reconocimiento de indemnización para la recurrente caso de ser ejercitada, fue desestimada por la Sentencia recurrida por ser perfectamente posible el establecimiento entre partes de causas de resolución libremente pactadas, art. 1255 CC , como así ocurre en el presente caso, previsión que además estableció una contraprestación indemnizatoria caso de ser ejercitada por la propiedad, previsión que no tuvo incidencia practica por no haber sido ejercitada.



QUINTO .- El quinto motivo de apelación discrepa de la conclusión expresada en Sentencia de no haber tenido lugar la cesión del contrato entre las codemandantes.

La pretensión se sustenta con el contenido de la estipulación tercera del acuerdo transaccional de 4 de octubre de 2010, folio 110. La estipulación permitía la cesión del contrato por parte de las subarrendatarias, Centro de Baile But, SL y Sr. Juan Ignacio , a tercero dentro de los seis meses siguientes a la obtención del acta o licencia de funcionamiento de la actividad, con previsión de efectos de la cesión a la resolución del contrato de 1 de abril de 2007 y suscripción de nuevo contrato con el cesionario y con vigencia del contrato inicial hasta la subscripción del nuevo contrato.

La Sentencia recurrida cita la valoración de la cláusula realizada en la Sentencia de la Sección 14 de esta Audiencia Provincial, de 15 de marzo de 2017, folio 1440, que considera la cesión pactada no meramente consensual para su efectividad por hacerse depender de la resolución del contrato de 1 de abril de 2007 y la firma de nuevo contrato con tercero, interpretación del contrato consecuente con el contenido del art. 1281 CC por ser clara la previsión de efectos para que la cesión del contrato se tuviera por realizada, previsión que se afirma no cumplida por no concurrir el requisito expresado de la documental aportada, conclusión plenamente compartida en la presente alzada y que no se considera desvirtuada con la cita del documento 39 aportado con la demanda, documento en que representante de Laudis XXI, SL entregó pagarés a Velázquez 90, SL para atender los pagos no cumplidos con los pagarés entregados por Centro de Baile But, SL con motivo del acuerdo de 4 de octubre de 2010, pagos que en ningún caso llevan implícita la resolución del contrato de 1 de abril de 2007 y la redacción de nuevo contrato con Laudis XXI, SL, sin que los pagos que se afirman realizados por Laudis XXI, SL tengan otra consideración, conforme a lo expuesto, de pago por tercero, como así se declaró en la Sentencia de la Sección 14 de esta Audiencia Provincial, conclusión plenamente compartida por esta Sección.

A lo expresado, añade la resolución recurrida en el fundamento de derecho tercero la valoración de la documental aportada con cita de los correos entre partes y de las negociaciones y conversaciones relativas a la cesión del contrato, con referencia también a los pagos realizados por Laudis XXI, SL a Velázquez 90, SL, valoración que concluye con la inexistencia de cesión de contrato y con la consideración de dichos pagos como realizados por tercero, valoración y conclusión plenamente compartida en la presente alzada.

Las razones expresadas llevan a desestimar el motivo de apelación.



SEXTO .- El sexto motivo de apelación recurre la Sentencia también respecto de la importancia del aforo del local para el desarrollo de la actividad y su impacto sobre la renta pactada.

La pretensión se sustenta en que la previsión de aforo de la sala, en las negociaciones mantenidas entre partes, era de 1236 personas y la licencia concedida por el Ayuntamiento en julio de 2011 fue de 1043 personas, porcentaje de reducción que aplicado a las rentas pagadas sin haber sido tenida en cuenta justifica la reclamación de cantidad concretada en demanda.

La respuesta a lo planteado parte de la inexistencia de referencia al aforo en el contrato de 1 de abril de 2007 y a que el contenido del acuerdo transaccional, de 4 de octubre de 2010, tampoco hace ninguna referencia específica y concreta del aforo como elemento esencial del contrato, desde un punto de vista cuantitativo, con única referencia, folio 111, a la previsión de realizar las actuaciones necesarias hasta la consecución física del acta de funcionamiento de la licencia de actividad otorgada con fecha 4 de noviembre de 1980, Expediente NUM000 , y sin referencia alguna a dicha cuestión en la estipulación novena.

La premisa de la que parte la pretensión, importancia del aforo en las negociaciones y tratos entre partes, no se corresponde con su contenido efectivo en los contratos aportados, sin que la diferencia de aforo alegada sea asumible como incumplimiento contractual como así se desprende del contenido del documento al folio 534, de marzo de 2011, firmado por el jefe de la sección área II (inspecciones) (dirección general de emergencias y protección civil) y que describe el aforo de la sala con referencia a que la licencia en ese momento vigente es la de cuatro de noviembre de 1980, en la cual no figura indicación alguna sobre el aforo máximo autorizable, única referencia incluida en acuerdo de octubre de 2010 que no permite por ello considerar incumplida la previsión referencial contenida en dicho acuerdo.

A lo expresado, añadir la referencia en el informe al aforo máximo autorizable conforme a instrucción de 2009 y ordenanza de prevención de incendios que permitiría aforo máximo de 1043 personas, sin perjuicio de lo cual se menciona la posible ampliación a 1236 personas en virtud de informe favorable de 26 de septiembre de 2000, al cual se refiere el documento aportado por la recurrente en el que el Sr. Ovidio solicitó del Ayuntamiento la reconsideración del aforo máximo autorizable en la cifra de 1236 personas, cuestión controvertida en el tiempo entre la propiedad y el Ayuntamiento como así se describe, documento de 28 de julio de 2010 al folio 904.

Las razones expresadas llevan a desestimar el recurso de apelación interpuesto por las codemandantes.

SÉPTIMO. - La representación procesal de los codemandados principales presentó escrito de apelación respecto de la imposición de costas y con reiteración de la reconvención planteada por Velázquez 90, SL, sociedad legitimada conforme al contenido de la demanda en reconvención y que no permite excluir la alegada falta de legitimación de los otros litigantes que actúan bajo la misma representación procesal, por ser perfectamente diferenciables las razones de discrepancia de dichas partes, comunes y exclusivas respecto de Velázquez 90, SL, quien reitera su pretensión ejercitada mediante reconvención, dirigida a la resolución del contrato de 1 de abril de 2007 por haber transcurrido el plazo de un año establecido en la estipulación sexta del acuerdo de 4 de octubre de 2010, plazo dado a los subarrendatarios para presentar aval bancario solidario para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones por importe de 188.800 euros.

La pretensión fue desestimada por no poder ser considerado ese incumplimiento de relevancia suficiente para dar lugar a la resolución pretendida. A lo expresado, se añade también la extemporaneidad al haber podido ejercitar la pretensión resolutoria en los procedimientos judiciales antecedentes, en concreto, se afirma, en el juicio verbal 32/14 ante el juzgado de 1ª instancia nº43 de Madrid. Con referencia final a la posible existencia de ejercicio tardío del derecho contrario a los actos propios y a la buena fe.

La parte recurrente discrepa de las razones dadas en la Sentencia recurrida porque la única oposición planteada frente a dicha pretensión fue la existencia de incumplimiento de contrato por quien pretende la resolución, siendo únicamente admisible, se afirma, la apreciación de oficio de extemporaneidad con referencia a la previsión establecida en el art. 400 LEC , motivo por el que incurre en incongruencia la resolución recurrida por las referencias efectuadas a la entidad del incumplimiento que fundamenta la resolución, a la doctrina de los actos propios, a la buena fe y al abuso de derecho, referencia esta última no asumible por no existir referencia a ella en la Sentencia recurrida.

La razón expresada en la Sentencia recurrida, con cita del art. 400 LEC , tiene como precedente para justificar la extemporaneidad de la pretensión resolutoria alegada los procedimientos judiciales anteriores, reclamación de cantidad y resolución de contrato por impago de rentas en juicio verbal civil de desahucio. El primero de los procedimientos no se ajusta al contenido del art.400 LEC por no haber sido ejercitada pretensión de resolución del contrato que vincula a las litigantes, sin que tampoco sea admisible su posible invocación en el juicio verbal de desahucio por falta de pago por estar vinculado el tipo de procedimiento a la causa de resolución invocada sin que sea posible acumular en el mismo otras causas de resolución diferentes a la legalmente prevista, art. 250.1.1º LEC .

Conforme a lo expuesto, no se considera asumible en el presente caso la extemporaneidad apreciada con cita del art.400 LEC .

Las otras razones expresadas en la Sentencia recurrida para desestimar la reconvención, entidad del incumplimiento, acto propio y buena fe, no permiten apreciar la existencia de incongruencia por estar referidas a las premisas fácticas aportadas por las litigantes al procedimiento, premisas susceptibles de valoración para poder afirmar o no la concurrencia de los requisitos exigidos para la estimación de la pretensión, en este caso de resolución del contrato entre partes por incumplimiento.

OCTAVO. - La respuesta a lo planteado precisa concretar el contenido de la cláusula sexta del contrato de 4 de octubre de 2010, folio 111, en la que se establece la obligación de entrega a Velázquez 90, SL por Centro de Baile But, SL y el Sr. Juan Ignacio de un aval bancario en el plazo máximo de un año a partir de la firma del documento, falta de entrega que facultaba a Velázquez 90, SL a resolver el contrato.

La obligación establecida y la consecuencia vinculada a su incumplimiento como causa de resolución, conforme a lo indicado en anterior fundamento, está justificada por el principio de autonomía de la voluntad, art. 1255 CC , como así lo declara la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencias la de fecha 13 de marzo de 2017 .

En el presente caso, la finalidad de la obligación asumida, entrega de aval en el plazo máximo de un año, era garantizar el pago de las obligaciones pecuniarias asumidas en contrato, finalidad de garantía no cumplida en plazo y que no llevó a la demandante en reconvención a ejercitar la facultad resolutoria de forma inmediata, por no entregar garantía de pago en previsión de posibles incumplimientos económicos, como así se desprende de haber finalizado el plazo de entrega el 4 de octubre de 2011 y haber ejercitado la facultad concedida a la recurrente mediante la presentación de demanda reconvencional el 29 de septiembre de 2014, inmediatez exigible y consecuente con la finalidad de garantía de la obligación incumplida.

A la falta de inmediatez, se añade la actuación precedente de la parte recurrente a la pretensión resolutoria ejercitada y que pone de manifiesto primero acción de reclamación de cantidad, en 2013, por cantidades impagadas, y acción de resolución de contrato por impago de rentas (diciembre 2013 y enero 2014) en 2014, actuaciones que permiten inferir inexistencia de voluntad de ejercitar la facultad atribuida en el contrato para su resolución por falta de entrega de aval y de mantener la vigencia de la relación jurídica pese a dicho incumplimiento.

Las razones expresadas permiten considerar incompatible la actuación previa de la recurrente con la pretensión resolutoria ejercitada mediante demanda en reconvención, tres años después de ser posible el ejercicio de la pretensión resolutoria y haber ejercitado primero una acción tendente a exigir el cumplimiento del contrato sin su resolución por incumplimiento, actuación incompatible con la pretensión ejercitada con la demanda en reconvención de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los actos propios que establece que ' nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual)-' , y aunque 'el Código Civil español carece de norma específica que se refiera de forma expresa a la prohibición de actuar contra los propios actos, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet',[...] constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que 'protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio', siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias. 2) Que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior. 3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables' ( STS de 20 de junio de 2012 ).

Las razones expresadas llevan a desestimar el motivo de apelación.

NOVENO. - Los codemandados principales recurren la no imposición de costas a las demandantes principales por la desestimación de su demanda.

La Sentencia recurrida no impuso las costas respecto de la demanda principal y de la demanda en reconvención por haber sido desestimadas las pretensiones ejercitadas, criterio de no aplicación del vencimiento objetivo, art. 394 LEC , no compartido en la presente alzada y que debió llevar a imponer a las litigantes las costas causadas con motivo de las pretensiones íntegramente desestimadas.

No obstante lo indicado, en el presente caso concurren dudas de hecho y de derecho respecto de la cesión del contrato entre las partes litigantes, pretensión que da contenido a la demanda principal ejercitada por la existencia de negociaciones, tratos y pagos para cuya fijación y contenido ha sido preciso el procedimiento judicial a instancia de las demandantes principales, sin que por ello proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias, arts. 394.1 y 398 LEC , conclusión coincidente con la expresada en la resolución recurrida.

Las razones expresadas llevan a desestimar el motivo de apelación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de CENTRO DE BAILE BUT SL y LAUDIS XXI, S.L. D. Ovidio ,y Dña. Zaida , D. Remigio Y Dña. Marí Luz VELAZQUEZ 90 S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ªInstancia 5 de Madrid de fecha 25 de Julio de 2018 en autos nº 792/2014, resolución que se confirma íntegramente sin imposición de las costas causadas en la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0078-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe