Sentencia CIVIL Nº 305/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 381/2018 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00305/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32032 41 1 2017 0000122
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000381 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de XINZO DE LIMIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000089 /2017
Recurrente: COUTO MIXTO SL
Procurador: D. CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO
Abogado: D. HECTOR PEREIRAS ALVAREZ
Recurrido: CONSTRUCCIONES RIO LINEA SL
Procurador: D. LINO FERNANDEZ PEREZ
Abogado: D. JUAN ANTA RODRIGUEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 305
En la ciudad de Ourense a treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Xinzo de Limia, seguidos con el n.º
89/17, rollo de apelación núm. 381/18, entre partes, como apelante Couto Mixto SL, representada por el
procurador D. Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección del letrado D. Héctor Pereiras Álvarez y, como
apelada, Construcciones Río Línea SL, representada por el procurador D. Lino Fernández Pérez, bajo la
dirección del letrado D. Juan Anta Rodríguez.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Xinzo de Limia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 21 de diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador Sr. Fernández Pérez, en nombre y representación de la entidad CONSTRUCCIONES RIO LIMIA S.L., asistida del letrado Sr. Anta Rodríguez, contra. la entidad COUTO MIXTO S.L., CONDENANDO A LA PARTE DEMANDADA A QUE ABONE A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS, (57.292,69 euros), más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda del procedimiento monitorio hasta la fecha de la sentencia, y a partir de ese momento, los intereses moratorios correspondientes.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Couto Mixto SL recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradigo lo expuesto a continuación.


PRIMERO .- La acción que se ejercita en la demanda deriva de un contrato de ejecución de obra, suscrito entre las partes litigantes en 15 de junio de 2015, que tenía por objeto la rehabilitación de una vivienda de turismo rural, según proyecto redactado por el arquitecto don Erasmo y por un precio inicialmente determinado, de 143.000 € 'aproximadamente', si bien sujeto a variaciones por incrementos de obra, como se convino expresamente. Debe significarse que pese a que el contratista demandante declara en el contrato 'conocer en profundidad el proyecto objeto de ejecución', el mismo (aportado con el escrito de oposición a la demanda) figura redactado en fecha posterior (25 de noviembre de 2015) y contempla un presupuesto de ejecución superior al convenido en el contrato de obra, de 200.000 €, lo cual resulta en cierto modo contradictorio si se considera que tal proyecto de ejecución había de considerarse parte integrante del contrato.

En cualquier caso, ha resultado probado, siendo un hecho admitido por ambas partes y confirmado por el arquitecto director de la obra en el acto del juicio, que la misma fue objeto de sucesivas modificaciones en el curso de la ejecución, incrementándose de manera importante con el consentimiento de las partes (si bien el arquitecto director no hizo constar tales modificaciones en el libro de órdenes, lo cual también dificulta su determinación) siendo la cantidad finalmente pagada por el promotor muy superior a la pactada y presupuestada (se acreditó documentalmente el pago de 372.570 euros) Se reclama por el contratista demandante el importe de la última factura emitida en 24 de mayo de 2016, por un importe de 64.555 €, que se alega impagada y que respondería a un aumento de la obra y comprendería conceptos no facturados anteriormente, según su tesis.

La parte demandada opuso que tales conceptos, que ahora se reclaman, ya habían sido abonados, por encontrarse comprendidos en las anteriores facturas acompañadas al escrito de oposición, redactadas por el mismo contratista y ya abonadas, lo que se acreditó mediante los documentos de transferencia bancaria también aportados. Pago que, por otra parte, cabía deducir del propio hecho de no ser objeto de reclamación en demanda. Es decir, opuso la parte demandada, que el contratista pretendía cobrar doblemente por un mismo concepto, por lo que tal reclamación resultaba improcedente.



SEGUNDO .- El contrato de arrendamiento de obra, regulado en el art. 1.544 del Código civil es un contrato bilateral, con obligaciones recíprocas del que se deriva para el contratista el derecho a obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, o sea, a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, y por ello el comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega, como si solo ha cumplido en parte o de modo defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus) por cuanto el contratista ha de cumplir de acuerdo con lo pactado y a falta de dicho formal acuerdo, en todo caso, conforme a la buena fe y a los usos profesionales ( art. 1.258 del Código civil ), realizando la obra con la diligencia precisa ( art. 1.104 del Código civil ) que es equiparable a las reglas del arte o de la pericia profesional.

En relación al requisito del precio, se ha señalado, que la omisión de un precio cierto no desnaturaliza el contrato, al estimarse por la jurisprudencia que tal requisito existe, aunque no se fije de antemano, por cuanto puede inferirse por tasación pericial conforme al coste de los materiales y de la mano de obra. Y en este sentido se estima atinente al caso la doctrina citada por la sentencia de instancia, que atribuye al demandante la carga de acreditar que el precio que se reclama es el correcto atendiendo al valor de la mano de obra, según tasación pericial ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1.961 ). Como ha señalado la jurisprudencia, 'el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alternativas o aumentos de precio, ya que el artículo 1.593 del Código civil no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra quede encomendada a dicha voluntad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1998 [RJ 1998/5016] en igual sentido las sentencias de 16 de marzo de 1998 [RJ 1998/1570 ], 23 de noviembre de 1987 y 22 de enero de 2004 .

Es doctrina de esta Sala la de que el problema de si las obras que sustentan el aumento o precio están o no autorizadas por el dueño, es cuestión de hecho de libre determinación por el juzgador de instancia ( Sentencias de 28 de febrero de 1986 [RJ 1986/938 ], 26 de noviembre de 1999 [RJ 1999/8435 ], 6 de abril de 1999 ).

La misma doctrina jurisprudencial estima suficiente la autorización tácita ( Sentencia de 18 de abril de 1995 [RJ 1995/3420], pudiendo incluso llegar a presumirse si las obras se han realizado sin oponerse a ellas ( Sentencias de 10 de junio de 1992 [RJ 1992/5117 ] y 19 de octubre de 1995 ).

Incluso no conviniéndose un precio cierto de antemano en contraprestación a la obra encomendada, ello no desnaturaliza el contrato, al estimarse por la jurisprudencia que tal requisito existe por cuanto puede inferirse mediante tasación pericial, conforme al coste de los materiales y de la mano de obra. En caso contrario se estaría sancionando una situación de enriquecimiento injusto.

También se ha declarado por esta Sala de Apelación, siguiendo reiterada jurisprudencia, que en el caso de cuestionar la parte demandada la procedencia del precio que reclama el contratista, por estimarlo excesivo o inadecuado, ello trasladaba a la demandante la carga de acreditar que el precio que se reclama es el adecuado ( STS de 4 de julio de 1.961 ) en función de los trabajos realizados, en tanto que hecho constitutivo de su pretensión, conforme a lo dispuesto en el art.217 LEC , por ser un elemento esencial del contrato cuyo cumplimiento se reclama.

En este sentido se ha pronunciado esta misma sala (en su sentencia de 20 de febrero de 2008 ) al señalar, que 'en el contrato de obra, no habiéndose convenido el precio de antemano, no obstante con tal elemento esencial, el contrato existe, por cuanto puede inferirse de tasación pericial relativa al coste de los materiales y de la mano de obra, pero sin que pueda admitirse que el 'dominus operis' deba quedar obligado por lo que, unilateralmente, le reclame el contratista en relación a determinados conceptos, a menos que previamente estén aceptados o sean ratificados por el dominus (en este sentido STS 16 de febrero de 2001 ); pues en otro caso, se dejaría la determinación de tal elemento del contrato al arbitrio de una de las partes contratantes.' Esto es, la procedencia del precio de la obra que se interesa, había de ser acreditada por quien lo reclama, siendo este un hecho constitutivo de la pretensión actora y a fin de no dejar la determinación de tal elemento esencial del contrato al arbitrio de una de las partes contratantes. Habiendo de padecer, dicha parte, las consecuencias negativas de tal defecto probatorio, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO .-Teniendo en cuenta la divergencia entre el precio consignado en el contrato de obra, el fijado en el presupuesto incorporado al proyecto de ejecución y el realmente abonado (según los documentos bancarios aportados con el escrito de oposición a la demanda) y ante la ausencia de documentación técnica alguna sobre las importantes modificaciones que tuvieron lugar en el curso de la obra, resultaba de especial relevancia la práctica de una prueba pericial técnica que pudiera solventar tales discrepancias, de modo que a través de una medición completa de la obra, pudiera acreditar si lo ya abonado por el promotor se correspondía con el valor de lo realmente ejecutado. Prueba que en el caso no ha tenido lugar y que, además, la aportada por la demandante a tal efecto, no puede entenderse regularmente practicada desde el punto de vista del derecho procesal.



CUARTO.- Así, en el primer motivo del recurso, alega la parte demandada apelante infracción de normas procesales, artículos 265-1-4 .º, 336 - 337 y 134-2.º LEC , por haberse admitido la práctica de la prueba pericial técnica propuesta por la parte actora en su demanda, pese a aportarse fuera del plazo legalmente previsto en la ley procesal, resultando por ello un acto nulo de pleno derecho, que, además, le había causado indefensión, pues fue en base a dicho medio de prueba que la juzgadora de instancia estimó la demanda, con la consiguiente infracción del principio general sobre la carga de la prueba y sus consecuencias.

En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 265-1-4.º LEC , a toda demanda o contestación habían de acompañarse los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 337 LEC . En el artículo 336-1 se reitera dicha obligación de la parte, respecto de los dictámenes elaborados por los peritos designados por las partes. En el apartado3º del mismo precepto, se establece, 'se entenderá que al demandante le es posible aportar con la demanda dictámenes escritos elaborados por perito por él designado, sino justifica cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquella hasta la obtención del dictamen'. Y el artículo 337-1º LEC , dispone, 'Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco díasantes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario'. Del análisis del conjunto de dichos preceptos legales, resulta, que la regla general es que el dictamen pericial del que la parte actora pretende valerse sea aportado con la demanda. Como señala la STS 7 de marzo de 2013 , se trata de que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos esenciales en que la parte funda su pretensión. Mientras que el artículo 337 contempla una excepción a la regla general, que no puede interpretarse de modo extensivo, únicamente prevista para el supuesto de imposibilidad de aportarla con los escritos iniciales; causa de imposibilidad que debería ser siquiera alega en la demanda, o justificada, siendo que el artículo 336 se encarga de regular en que supuesto debía entenderse así.

De entenderse aplicable al caso el artículo 337 (por imposibilidad de la parte) y anunciada en la demanda su aportación futura, la misma había de tener lugar tan pronto se dispusiese del dictamen y ' en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario'. Tratándose de un momento procesal preclusivo. Resulta ilustrativa al efecto la argumentación contenida en la STS de 27 de diciembre de 2010 , conforme a la cual 'Esta Sala no puede tener en consideración la interpretación flexible que propone la recurrente porque: la literalidad del artículo 337.1 LEC , en su redacción vigente por razones temporales, no permite una interpretación distinta a la que se ha quedado expuesta, el momento preclusivo que establece este artículo lo es en último término, pues la exigencia primera del precepto es que la presentación de los dictámenes se realice 'en cuanto [las partes] dispongan de ellos', corresponde a la diligencia de las partes atender a estas previsiones y también le es exigible a los órganos judiciales una especial diligencia cuando se agota el plazo de presentación para evitar la indefensión de la parte contraria que pueda ser generada por situaciones derivadas de la propia organización de de las oficinas de presentación de escritos, la hipotética falta de indefensión de la parte demandante, que ha sido alegada por la recurrente, no releva de la carga procesal de dar cumplimiento a un plazo preclusivo, que como tal está afectado por lo dispuesto en el artículo 132 y 136 LEC , y que solo tendrá las excepciones previstas en el artículo 134.2 LEC , en su redacción vigente por razones temporales, para los supuestos de fuerza mayor'.



QUINTO.- En el caso concreto, la parte demandante anunció en su demanda, a medio de otrosí, su intención de aportar informe pericial antes de la fecha que se señalase para la celebración de la audiencia previa por no ser posible su aportación en ese momento procesal, aunque sin alegar la causa de tal imposibilidad, ni menos aún justificarla. Señalada audiencia previa mediante diligencia de ordenación de 16 de mayo de 2017 para su celebración en 3 de julio de 2017, en el quinto día hábil anterior a la vista, 26 de junio de 2017, (momento preclusivo para la presentación de dicho informe) en lugar de aportar tal dictamen, solicitó la suspensión de dicho acto procesal (audiencia previa) alegando que no le resultaba posible aportarlo, puesto que, la parte demandada no le había permitido la entrada a su domicilio para poder llevarlo a cabo. Es decir, la parte actora, ni siquiera en ese momento procesal disponía del dictamen, sin que en el período de tiempo transcurrido entre el señalamiento de la audiencia previa (16 de mayo) al 26 de junio, que marcaba el momento preclusivo para su aportación, se hubiese solicitado autorización del juzgado para la entrada en la vivienda a peritar, como se hizo luego extemporáneamente. Es decir, no sólo la actora no alegó en su demanda una causa que justificase la imposibilidad de adjuntar el dictamen pericial del que pretendía valerse, sino que tampoco lo aportó en el momento preclusivo legalmente previsto en el artº 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sólo una causa de fuerza mayor (como podría serlo la negativa del demandado a permitir el acceso a la vivienda) que hubiera sido alegada ante el juzgado en tiempo oportuno y antes de que hubiera precluido dicho término procesal, justificaría la interrupción del término y consiguiente aplazamiento del acto de audiencia previa.

No estimándose procesalmente admisible la suspensión de la Audiencia Previa para facilitar la aportación del dictamen cuando ya dicho momento preclusivo había finalizado. Ello supone vulneración del principio de improrrogabilidad de los términos procesales y de lo dispuesto en los artículos- 265-1-4 º, 336 y 337 LEC , en un análisis conjunto. La falta de diligencia de la parte actora, determinó el carácter extemporáneo de la aportación de dicho medio probatorio de modo que no cabe que alegue vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues conforme ha reiterado el Tribunal Constitucional 'corresponde a la parte actuar con la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses, sin que pueda alegar indefensión quien se ha colocado asimismo voluntariamente en tal situación y quien no se hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible ( SSTS 16 de setiembre de 2002 y 20 de diciembre de 2004 , entre otras).



SEXTO .-En tales circunstancias no puede otorgarse a dicho informe pericial la eficacia probatoria que le atribuye la sentencia apelada, lo que abocaría a la desestimación de la demanda conforme a lo dispuesto en el artº 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia precedentemente expuesta. Pero además, entrando en un análisis de su contenido, tan poco permitiría tener por probada la tesis sostenida por la parte demandante.

La factura que se reclama en la demanda lo es por concepto de 'aumentos de obra', toda vez que el contratista ya había girado tres facturas con anterioridad, de 1 de setiembre de 2015 (por un importe de 25.200 €) de 1 de octubre de 2015 (por un importe de 120.000 €) y una última factura de 3 de noviembre de 2015 (de 272.178 €). Los conceptos detallados en dichas facturas son similares a los indicados en la última factura que ahora se reclama. Así, a título de ejemplo, se reclama nuevamente 'por derribo y retirada de muros, reposición de piedra, bataches en zona de encuentro con vivienda adyacente, compactado en laterales'. Cuando ya en la factura de 1 de octubre de 2015, abonada, también se había facturado por 'consolidación de paramentos verticales, desmonte y reposición con piedra del mismo tipo, limpieza y rejuntado por medios manuales'. Esto es, ya se comprendían conceptos similares, y, por otra parte, el director técnico de la obra afirmó en el acto del juicio que no se habían ejecutado 'bataches'.

En 15 de septiembre de 2015 se había girado factura por 'aumento de obra' (de 4.580 €) también abonada. En la de 1 de octubre y por el mismo concepto, se habían facturado 5.700 € y en la última de las facturas abonadas, de 13 noviembre, por el mismo concepto de 'aumento de obra' se habían abonado 53.560€.

Interrogado el perito propuesto por la actora, en el acto del juicio, sobre la posibilidad de que las partidas ahora reclamadas estuviesen ya incluidas en el concepto de 'mejoras' previamente facturado y cobrado afirmó desconocerlo, por la falta de detalle e imprecisión de las facturas, que no puede favorecer a su redactor (el contratista - demandante). Ante la posibilidad de que las partidas que nuevamente se reclaman ya estuviesen comprendidas en los conceptos de 'mejora' y 'aumentos de obra' ya facturados anteriormente, tal falta de prueba sólo puede perjudicar al mismo demandante, conforme las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y sus consecuencias establecidas en el artículo 217 LEC . Ello así, la demanda debió ser desestimada, absolviendo a la parte demandada con todos los pronunciamientos favorables, con la consiguiente revocación de la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa imposición de las costas del recurso de apelación, imponiendo las de primera instancia a la parte demandante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Couto Mixto SL, el procurador de los tribunales don Camilo Enríquez Naharro, contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia en juicio ordinario n.º 89/17, Rollo de apelación núm. 381/18, resolución que se revoca desestimando íntegramente la demanda formulada por la entidad Construcciones Río Línea SL, representada por el procurador de los tribunales don Lino Fernández Pérez, con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante y sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Se decreta la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.