Sentencia CIVIL Nº 305/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 813/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46194-41-1-2017-0000725
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 813/2018- AM
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000283/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE PICASSENT
Apelante: MANIN HOSTELERIA SA.
Procurador.- Dña. ESPERANZA ALONSO GIMENO.
Apelado: COMON S.L..
Procurador.- Dña. ANA GARCIA-LLACER BORT.
SENTENCIA Nº 305/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
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En Valencia, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D.
ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 283/2017, promovidos por COMON
S.L. contra MANIN HOSTELERIA SA sobre 'reclamación de cantidad', pendientes ante la misma en virtud
del recurso de apelación interpuesto por MANIN HOSTELERIA SA, representado por la Procuradora Dña.
ESPERANZA ALONSO GIMENO y asistido del Letrado D. IÑIGO DE MADARIA ESCUDERO contra COMON
S.L., representado por la Procuradora Dña. ANA GARCIA-LLACER BORT y asistido del Letrado D. CARLOS
JAVIER ORRICO MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE PICASSENT, en fecha 31 de julio de 2018 en el Juicio Ordinario [ORD] - 283/2017 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Estimando la demanda formulada por la mercantil Comon, S.L, representada por la Procuradora Dña. Ana García-Llácer Bort, contra la mercantil Manin Hostelería, S.A, representada por la Procuradora Dña. Rosario Arroyo Cabría, condeno a la parte demandada al pago de la cantidad de 8.834'94 euros, más intereses legales y costas. Desestimando la demanda reconvencional formulada por la mercantil Manin Hostelería, S.A, representada por la Procuradora Dña. Rosario Arroyo Cabria, absuelvo a la parte actora de las pretensiones formuladas de contrario. Condeno a la parte demandada/demandante reconveniente al abono de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de MANIN HOSTELERIA SA, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de COMON S.L.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 20 de junio de 2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida que se contrapongan a los siguientes y.


PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1- Este procedimiento se inició por la demanda en ejercicio de la acción de reclamación de cantidad de 8.834'94 €, correspondiente a dos facturas no abonadas por la parte demandada, relativas a las obras realizadas en las instalaciones de la demandada en Punta Cana.

2- La parte demandada se opuso a tales alegaciones, por entender que no procedía el pago reclamado, ante los defectos que adolecían las obras ejecutadas por la demandante, en las instalaciones mencionadas, así como en dos instalaciones en Valencia. Además interpuso reconvención ejercitando la acción declarativa de incumplimiento contractual por la actora, así como reclamación de cantidad de 39.477,78 €, en base a las siguientes alegaciones: como consecuencia de la contratación a Comon, S.L de la instalación de pavimento de vinilo antideslizante en las cocinas del Hotel de cinco estrellas Alsol Tiara Collection Cap Cana, del restaurante Arrocería Valenciana, del restaurante Blue Marlin del Hotel de cinco estrellas Sanctuary Cap Cana by Alsol, del complejo turístico Cap Cana, todos ellos de Punta Cana (República Dominicana), y en el restaurante- marisquería Civera y del Bingo Jaime I, ambos de Valencia, la instalación quedó mal ejecutada, al aparecer agua debajo del pavimento, defectos en la unión de las juntas de los pavimentos y la unión de la pared o zócalo media caña con el suelo. Como consecuencia de ello, Manin Hostelería, S.A encargó a la empresa Imeison, S.L la reparación de las obras, reclamando el importe abonado a dicha empresa, así como a la empresa Tránsitos del Caribe, S.L, por el envío aéreo y marítimo de material, y a la empresa Viajes Transvía Tours, S.L, por el coste de los desplazamientos que tuvo que sufragar.

3- La demandante contestó la reconvención oponiéndose a tales alegaciones, exponiendo que los trabajos para los que fue contratada, se ejecutaron siguiendo las directrices y recomendaciones del fabricante del pavimento instalado y bajo las instrucciones de la demandada-reconveniente. Entiende que los defectos que se le atribuyen proceden de trabajos que no le fueron encomendados, como son los de terminación o acabados para dejar la zona estanca, o trabajos de sellado. Reflejo de ello es que ni se presupuestaron, ni se reflejaron en la factura, llevando un coste que se factura aparte.

4- Se dictó Sentencia estimando la demanda y condenando a la demandada al pago de 8.834,94 € y desestimando la reconvención, al concluir en el fundamento de derecho cuarto '... desestimada la demanda reconvencional, cabe entrar a valorar la demanda principal. Entendiendo, por todo lo expuesto anteriormente, que Comon, S.L ejecutó unas obras conforme al trabajo convenido y contratado, y no estando las dos facturas reclamadas abonadas por la parte demandada, cabe condenar a ésta al pago de las mismas, más los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1108 del Código Civil ...' .

5- Ante esta resolución la parte demandada formulo recurso de apelación contra el pronunciamiento estimatorio de la demanda y desestimatorio de la reconvención.



SEGUNDO .- Recurso de apelación.

La demandada interpuso recurso de apelación contra el pronunciamiento estimatorio de la demanda y el desestimatorio de la reconvención, alegando en síntesis: 1º) Sobre el pronunciamiento estimatorio de las pretensiones objeto de la demanda.- En la demanda se han reclamado dos facturas la NUM000 por importe de 7.915 € la colocación de pavimento en el restaurante Blue Martin y la NUM001 sobre reparación de pavimento en el restaurante Arroceria Valenciana, en esta segunda no consta el importe por suministro y colocación de pavimentos, la negativa a su pago nació de defectos en su ejecución.

2º) Sobre el pronunciamiento desestimatorio de las pretensiones objeto de demanda reconvencional.- Esta parte frente a la demandada ejército la acción de incumplimiento contractual dada la patología y defectos existentes en el pavimento colocado por la mercantil en las diferentes instalaciones, que impidieron que dicho pavimento cumpliera su cometido; el pavimento presentaba numerosas patologías como deterioro en las juntas que unen con las placas del pavimento o deterioro en las juntas con las rejillas, instalación del pavimento contraviniendo las recomendaciones del fabricante, solapes perimetrales despegados.La defectuosa ejecución llevada a cabo determinó que el pavimento no quedaseestancopermitiendo la entrada de agua y de restos de comida. En la demanda reconvencional documentalmente se acreditaron los pagos de las facturas emitidas, en las queno se incluye ningún sobrecoste relativo a la solera, lo cual permite concluir que la solera estaba en perfectas condiciones y por tanto que los problemas de humedad en la soledad tiene su origen en la falta de estanquidad. Además se ha acreditado en cada uno de restaurantesla defectuosa ejecución, se ha aportado documentación que constata cada una las deficiencia de las instalaciones, y nada dice la Sentencia sobre estado de lasjuntas que uníanlas placas del pavimento y que costa acreditada enlas actas notariales. Existe error en la valoración de la prueba, pues habiéndose acreditado defectos en la instalaciónpor parte de la demandante, así como que en la instalación no siguieron las instrucciones del fabricante, ni de esta parte, no cumplió con las instrucciones del fabricante y dejó inacabado el trabajo, así instaló el pavimento en la cocina delrestante Blue de Marlin, sin que estuviese seca, noestaba en condiciones para ser instalado, debe tenerse en cuenta vino obligado tanto al suministro del material como a sucolocación, y además teneren cuenta que el presupuesto no tiene porque está completamente detallado, asi lase utilizanproductos que no se detallan porque van implícitos en la misma, de haberse no incluido trabajo de importancia debía haberse excluido de manera es expresa, de ahí que la conclusión a la que llegó la sentencia es incorrecta. Eneste sentido dado que el suelo o solera existían arquetas y desagües lógicamenteelpavimentos debió colocarsede manera que evitarse la entrada filtración de agua o desechos por debajo del pavimento. Esta probado que la demandada no dio ningún tipo de instrucción sobre la forma de colocar el trabajo, lo que hizo fuenegarse a pagar el trabajo mal hecho que obligó a efectuar una reparación yasumir suscostes.

3- Sobre el el pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales causadas.- La estimación del recurso con revocación de los pronunciamientos que se impugnan deben llevar a su vez el de la condena en costas.



TERCERO.- Sobre la estimación de la demanda y la desestimación de la reconvención en primera instancia.

Se van a examinar juntamente ambos motivos del recurso al estar íntimamente relacionados, atendiendo primeramente a los elementos fácticos dimanantes de la prueba practicadas en primera instancia.

En este sentido no se ha discutido el contrato existente entre las partes para la instalación del pavimento, máximo cuando la reclamación de la demandante parte de dos facturas: 1º) Con el número NUM000 y por importe de 7925.02 € en referencia al restaurante Blue Marlin, en el que las obras se consistían en suministro y colocación de Altro White Rock, preparación de la base con pasta, sobrecoste de mano de obra por ejecución especial del trabajo, cocina en marcha, goteras e inundación en cocina, desengrasado de la base, gasto de estancia y desplazamientos no cubiertos, gastos de seguridad social, seguro internacional, coste residual de la máquina de lijar.

2º) Con el número NUM001 , Arrocería, reparaciones por importe de 909.92 €, que incluía mano de obra de arrancado de material, preparación de la base con pasta alisadora y pegado del material con adhesivo especial, dos días de dos operarios.

Según la demandante éstas eran la facturas pendientes de pagar por lo trabajos realizados por la parte demandante consistente en la instalación de pavimentos en diversas instalaciones ubicadas en Valencia, Restaurante Civera, y Bingo Rey don Jaime, y dos que tenía en el caribe, denominados Arrocería Valenciana y Restaurante Blue Marlin.

Frente a esta reclamación la demandada a opuso el incumplimiento del contrato distinguiendo: 1- En el Blue de Marlin, las deficiencias consistieron en instalar el pavimento con defecto en las juntas, lo que permitió la introducción de aguas y desechos debajo del pavimento, con deterioros del pavimento que rodea a las rejillas o desagües y zonas en que el agua filtraba debajo del mismo.

2- En el restaurante Arrocería la Valenciana se observó la existencia de agua debajo del pavimento lo que obligó a la demandada a subsanar estas deficiencias.

Al encontrarnos ante cuestiones técnicas debemos estar a los informes periciales, ( artículo 335 de la LEC ); si bien junto con la contestación a la demanda se aportaron fotografías acreditadoras de las deficiencias que se indicaban (folios 75 a 106). Y este sentido en autos obran: 1- El informe pericial realizado por don Anibal (folios 159 a 165) a instancia de la demandada, que hizo constar la existencia de la siguiente patologías: en el restaurante Civera y Arrocería Valenciana, encuentros zócalos y aristas mal ejecutados; en el bingo Jaime I y Restaurante Civera solapes en encuentros perimetrales despegados; en Bingo Jaime I y Civera falta de adherencia en zona de alicatados; en Bingo Jaime I incorrecta ejecución de encuentro de arquetas, desagües y canaletas; en el restaurante Civera y Bingo Jaime I, soldaduras y juntas entre pavimentos abiertas y con falta de material. Todo ello debido a la suciedad y humedad en el soporte y el plazo de ejecución. Concluyendo que no se tuvieron en cuenta las instrucciones recomendadas por el suministrador del material, no se ha resuelto el encuentro entre el pavimento con las arquetas, no se ha colocado el rodapié cóncavo, todas la juntas debían estar cortadas, acanaladas y soldadas.

2- El dictamen pericial de don Baldomero , (folios 204 a 210) que además de criticar el otro informe pericial concluyó en: las obras han sido realizadas según los presupuestos aprobados, la demanda era la responsable de supervisar y validar cualquier partida realizada, en la factura de reparación de Imeison se incluyen partidas con conceptos distintos la única cocina que ha podido visitar es la del Bingo Jaime I que tiene los mismos problemas aun después de la reparación.

Si estos informes periciales los completamos con que en el acto del juicio prestaron declaración: 1- El legal representante de Manin Hostelería, S.L, explicó que: veía las obras cada cierto tiempo, él determinaba si la obra estaba en condiciones para instalar, y que comprobó que el pavimento estaba soldado y totalmente estanco. Que él contrató un trabajo terminado y en perfecto estado. Que siempre le hacen el acabado perimetral, por lo que tendría que estar incluido en el presupuesto, se tendría que haber terminado con alicatado o con otra técnica, Comon, S.L era el especialista, y era quien se tenía que haber asegurado de que el pavimento estaba en condiciones de humedad, sobre el correo electrónico documento número 9 de la demanda, y los documentos adjuntos al correo, y que se aportan como documento número 10 y 11 de la demanda, manifestó que no había recibido los mismos, y que éstos no eran los originales, indicándole sus ingenieros que, siendo correos reenviados, los mismos se podrían haber manipulado, abonó un sobrecoste facturado por Comon, S.L, en la factura documento número 3 de la demanda reconvencional, respecto a las cocinas del hotel Tiara, comprobó el estado de la solera y vio que no era correcta. 2- Don Cirilo , trabajador de Comon, S.L, manifestó que: se facturó ese sobrecoste porque tuvieron que hacer un trabajo que no solían hacer, que fue una situación puntual y se resolvió de esa manera, falcando los sumideros, porque la obra estaba parada, la finalidad del suelo era dar mínimos de estanqueidad, y si ésta está fuera del presupuesto, se debería de indicar que la misma va a cargo del contratista y antes de la instalación, se dan ciertas instrucciones y que las rejillas y los desagües iban a cargo de Comon, S.L. 3- Don Raúl , que se encargó de la albañilería e instalaciones eléctricas, explicó que: el contratista daba el visto bueno a través de un responsable, colocaba el pavimento y luego el alicatado, en el Bingo Jaume I el cerramiento perimetral fue colocado por él, pero no así en Civera, además de que era el contratista el que ponía las rejillas. 4- La encargada de cocinas de la Marisquería Civera, explicó que: el pavimento estaba incrustado en la maquinaria y la pared estaba alicatada, las rejillas las instaló Manin Hostelería, S.L, las deficiencias estaban en la instalación del pavimento, despegándose en los cantos y en las zonas donde había juntas. 5- Don Santos , explicó que: las patologías se encontraban en la instalación del pavimento, despegándose en los cantos y en las zonas donde había juntas. 6- La legal representante de Imeison explicó que las patologías consistían en: remonte en paredes, rejillas despegadas, problemas de sellados, pues nunca puede ponerse el pavimento a ras con la rejilla, en cualquier obra hay que comprobar el soporte, y tomar las medidas correspondientes por el instalador. Y añadimos los presupuestos aportados junto con la contestación a la demanda (folios 56 a 71).

El análisis probatorio no excluye que nosencontramos ante la relación planteada entre el contratista y la subcontratista y que la ejecución de los trabajos se realizó de manera deficiente, estas patologías fijadas por el perito de la demandada no han sido desvirtuadas por el de la demandante sino que han sido justificadas.

En esa misma idea la Juez 'a quo' estimó la demanda a pesar de la existencia porque ' De todo lo expuesto se concluye que se desconoce quién suministró y colocó las rejillas, y a quién le correspondía comprobar la humedad de la solera, ni si hubo negociaciones previas entre las partes sobre la forma de la ejecución del trabajo. Ello, no obstante, partiendo de lo expuesto por las partes, y atendiendo a la documentación que obra en autos, en particular los documentos número 9 a 13 de la demanda, se permite concluir que Manin Hostelería, S.A tenía conocimiento de las anomalías que se estaban produciendo durante la colocación del pavimento. En el documento número 10 de la demanda (fechado en noviembre de 2015), se indica que en la instalación realizada en el año 2014 en el restaurante Arrocería Valenciana de Punta Cana, se observan condiciones derivadas del mal uso y del nulo seguimiento de las instrucciones dadas. Que el pavimento presentaba zonas con bolsas pronunciadas, encontrando agua debajo de la materia. Que la limpieza con manguera en el chapado de la cocina se estaba realizando sin que previamente se realizara el sellado con silicona 'tal y como se quedó en obra'. Procedieron a cambiar 40 m² pero el pegado se realizó sin que la solera estuviera seca, con lo que el adhesivo no debía de estar cumpliendo sus funciones, y se seguía sin paliar el tema del sellado perimetral. Y en el documento número 11, fechado en noviembre de 2015, sobre el restaurante Blue Marlin, se indica que al no cumplirse los protocolos marcados por fábrica, se estaba menoscabando la vida útil del producto. En éste se indica que 'las prisas han hecho que no se sigan los tiempos de curado de un adhesivo de poliuretano que según fábrica indican un mínimo de 24 horas sin pisar y un consejo de 72 horas para conseguir las máximas prestaciones'. Se indica, además, que durante la instalación hubo una inundación, y la instalación se hizo sin dejar que se secara, por la premura de entregar el trabajo. Afectando con ello al adhesivo. Afirman que el remontado se había hecho sin que se hubiera sellado el perímetro. Y se indica a Manin que debe advertir a su cliente de los peligros por el incorrecto mantenimiento del producto.

Junto con estos dos documentos, se adjunta por la parte demandante el número 12, un correo electrónico remitido por parte de Comon, S.L a Manin Hostelería, S.A, en el que ya se anunciaba problemas de humedad en la solera del Bingo Jaime I, pero deja constancia de dos elementos relevantes: uno, que por circunstancias de la obra se les indicó que realizaran la instalación, porque el retraso que conllevaba la impermeabilización o esperar a que se secara, suponía un coste superior al coste de un cambio futuro del material; dos, que tanto Comon, como Altro quedaban eximidos de cualquier problema futuro derivado de humedades. Y en el documento número 13, relativo al restaurante Civera, se deja constancia que el problema es de la solera y no de la instalación. Por tanto, no sólo el legal representante de Manin Hostelería, S.A, tenia conocimiento de las circunstancias en las que se estaban realizando las obras, sino además, que tenía conocimientos técnicos del trabajo que se estaba realizando. Por un lado, en cuanto a la humedad de la solera, los correos electrónicos mencionados anteriormente, son evidentes que el legal representante de Manin Hostelería, S.A, conocía la situación en la que se estaba instalando el pavimento, por lo que no puede entenderse que Comon, S.L hubiera realizado negligentemente su trabajo. Por otro lado, aunque el Sr. Carlos Manuel , en la vista manifestó que él se dedica al diseño de cocinas industriales y fabrica muebles y cocinas de acero inoxidable, y que subcontrataba a terceras empresas para realizar ciertos trabajos, confiando, en este caso, en el trabajo encomendado a Manin, sí manifestó que cuando contrataba un trabajo, iba incluido el sellado perimetral, con lo que conocía perfectamente en qué consistía esa trabajo. Si bien lo conocía, firmó un presupuesto en el que este término no se incluía. Como bien señaló el perito de la parte demandante, sí se incluía en el presupuesto la media caña, y así se ejecutó, pero no el sellado perimetral, con lo que Comon, S.L, realizó lo presupuestado, como se desprende de las fotografías aportadas por el Notario. Se dedicó a la instalación del suelo, sin el sellado perimetral. La jurisprudencia señalada anteriormente dispone que el que ejecuta una obra tiene que cumplirla de forma que el trabajo cumpla con el cometido contratado. Si bien la obra presentó defectos, no debe ser imputada la responsabilidad a Comon, S.L, pues cumplió con lo que ponía en el presupuesto, que no deja de ser una orden de cumplimiento. Responsabilidad cabe atribuirle a Manin Hostelería, S.A, quien no se cercioró de lo que firmaba. Y lo mismo cabe señalar respecto de las rejillas. Nada de ello se contempla en el presupuesto, con lo que ninguna responsabilidad de ejecución tenía la empresa demandante. Si se observa el documento número 3 de la demanda reconvencional, sí se incluye un sobrecoste por el falcado de sumideros para su correcta instalación, con lo que si se realizó ese trabajo, el mismo se presupuestó previamente, como es en este caso. Si bien la parte demandada aportó facturas de una tercera empresa, que rehízo los trabajos, compareciendo a la vista la legal representante de la misma, se desconoce cómo quedaron los trabajos tras dicha ejecución. No se duda del bien hacer de dicha empresa, pero se desconoce si la misma colocó los remates o realizó el sellado perimetral. Ajustándonos al presupuesto de la empresa Imeison, no se observa que se recoja este dato ni el de las rejillas, pero tampoco se conoce el resultado final. Si nos acogemos a lo que dijo el perito de la parte demandante, una de las cocinas había sido trasladada, con lo que ya no existía, y la otra seguía teniendo los mismos problemas que antes de intervenir la empresa Imeison. Es por todo ello, por lo que procede desestimar la demanda reconvencional....' (fundamento de derecho tercero).

Hemos de plantearnos que la relación jurídica enjuiciada entre contratista y subcontratista está regulada por la libertad de pactos del artículo 1255 del CC y por ello se atenderán a los trabajos contratados, pero el examen antes efectuado conforme lo presupuestos aportados junto a la reconvención, no liberan al subcontratista de ejecutar la obra de manera adecuada, no puede olvidarse que la demandante fue contratada por ser una empresa especializada en pavimentos y suelos. Si el contratista ha de ser considerado como dueño de la obra respecto al subcontratista ( Sentencia Tribunal Supremo de de 22 de febrero de 1990 ), difícilmente cabra justificar la deficiente instalación del pavimento incumpliendo los requisitos del fabricante, a pesar del contenido de los email (folios 22 a 24), que no excluyen la responsabilidad del demandante pues no hay constancia que en la instalación del pavimento estuvieran sujetos a concretas ordenes del contratista, si bien de la prueba analizada se constata que no todas las deficiencias pueden imputarse al demandante. Pero no se acepta que ejecutada la obra con deficiencias éstas no tengan transcendencia para el subcontratista que la ejecuta, recuérdese que nos encontramos ante un contrato de obra, se contrató la instalación del pavimento, para que estuviese adecuadamente instalado, lo que no ocurrió por lo que, con el matiz indicado, se acepta la existencia de incumplimiento contractual del actor.

Ahora bien, partiendo de que el contrato no fue cumplido adecuadamente (exceptio non rite adimpleti contractus), y que los defectos de la obra son de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, que no quedo satisfecho con la obra entregada, pues exigió la reparación por un tercero de aquellos, ( Sentencias del TS de 21 noviembre 1971 , y 13 mayo 1985 ). Por lo queconforme el artículo 1258 del Código Civil , existiendo defectos de la entidad indicada y atendiendo a que la falta de pago vino motivada por esos defectos, esa falta de pago no puede calificarse de un incumplimiento de la obligación de pago en la forma pactada ( Sentencia del T.S. de 12 junio de 1998 ).

Aunque ello suponga coincidir con el demandado en el presupuesto de su reconvención, no implica la estimación de la reclamación económica sustentada en las facturas de reparación de la empresa Eimison (folios 111 a 113), ya que ellas se constata que no solo se repararon los desperfectos que se indicaron por los peritos sino que se sustituyó el pavimento, excediendo aquellas de los defectos que se recogen en el informe pericial de parte que se limitan al encuentros, zócalos y aristas mala ejecutadas, solapes en encuentros perimetrales despegados, incorrecta ejecución de encuentros arquetas, desagües y canaletas y soldaduras y juntas entre pavimentos abiertas, todo ello como consecuencia de suciedad en soportes, humedad del soporte y el factor tiempo. Es decir, partiendo del incumplimiento contractual de la actora, la demandada ostenta el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios del artículo 1101 del CC , en este caso el importe de la reparación; sin embargo en autos no consta el valor de la reparación de las deficiencias, según lo indicado por los peritos pues el reclamado excede de esa cuantía.

La anterior conclusión determinala estimación parcial del recurso en cuanto a la desestimación de la demanda.



CUARTO.- Costas de primera instancia.

Habiéndose desestimado la demanda debe imponerse a la parte demandada el pago de las costas de primera instancia, manteniéndose el pronunciamiento sobre las costas de la reconvención, artículo 394 de la LEC .



QUINTO.- Costas de segunda instancia.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación no procede hacer declaración sobre el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Manin Hosteleria S.A. contra la Sentencia número 127/2018 de 31 de julio, dictada por el por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Picasent , en el juicio ordinario tramitado con el número 283/2017.



SEGUNDO.- Revocar parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de: 1º) Desestimar la demanda formulada por Comon S.L. contra Main Hosteleria S.A.

2º) Absolver a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda.

3º) Imponer a la demandante el pago de las costas devengadas por su demanda.

4º) Mantener el resto de los pronunciamientos del fallo.



TERCERO.- No hacer declaración sobre el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico. DILIGENCIA.- Para hacer constar que seguidamente se notifica la anterior resolución mediante envio de copia por el sistema de lexnet a los Procuradores intervinientes en el recurso, haciendo saber a las partes, que en caso de interposición de recurso de casación y en su caso acumuladamente con el anterior recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE DIAS y ante este mismo Tribunal, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . publicada en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2009, la necesidad de constitución del deposito para poder recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 € por cada uno de los recursos que se preparen en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 4510 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad Santander, acreditando la constitución de dicho depósito al tiempo de interponer el recurso. Doy fe.