Sentencia CIVIL Nº 305/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 558/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 305/2020

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En la Ciudad de Almería a 12 de mayo de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 558/19, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, seguidos con el nº 1865/16, entre partes, de una como parte demandada apelante la entidad UNICAJA BANCO SAU representada por la Procuradora Dª. Antonia Abad Castillo y dirigida por el Letrado D. José Pascual Pozo Gómez; y de otra, como actor apelado D. Gonzalo, representado por la Procuradora Dª. Olga García Gandía y dirigido por el Letrado D. José Luis Fernández Coronado.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 14 de marzo de 2018, cuyo Fallo dispone:

'Que con ESTIMACIÓN de la demanda presentada por DON Gonzalo representado por la procuradora de los Tribunales Sra. Olga García Gandía y como demandada la entidad mercantil UNICAJA BANCO, S.A.U., representada por la procuradora de los Tribunales Sra. Abad Castillo, debo:

1) DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en la escritura de fecha 14 de mayo de 2010 firmada entre las partes ante el Notario Don José Luis García Villanueva con número de su protocolo 1.086, siendo la cláusula segunda, apartado D relativa a la 'Modificación de intereses' dentro del epígrafe Cláusulas de Modificación Hipoteca, de la citada escritura que dispone: 'En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 2,50 por ciento anual', manteniéndose la vigencia del contrato.

2) CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil UNICAJA BANCO, S.A.U. a ELIMINAR dicha condición general de la contratación, del contrato de préstamo hipotecario, manteniéndose la vigencia del mismo.

3) CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil UNICAJA BANCO, S.A.U. A DEVOLVER a DON Gonzalo la cantidad que resulte en ejecución de sentencia en concepto de la cantidad pagada de más en las cuotas hipotecarias desde el inicio de la vida del préstamo, en virtud de la cláusula abusiva; e igualmente devolver las cantidades que la demandada vaya cobrando en exceso en las sucesivas cuotas hipotecarias con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito, con los intereses explicitados en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

Cantidad a determinar en ejecución de sentencia por el sistema francés.

Todo ello con condena en costas procesales a la parte demandada con expresa declaración de temeridad.'.

TERCERO.- Contra la referida Sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación y Fallo el día 12 de mayo de 2020, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte Sentencia que, revocando la de instancia, no imponga las costas causadas en la primera instancia a la demandada con expresa declaración de temeridad; por la apelada se solicitó una sentencia desestimatoria del recurso de apelación planteado, con imposición expresa de las costas causadas a la parte apelante.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se centra este recurso exclusivamente en la cuestión relativa a las costas procesales causadas en la primera instancia, que han sido impuestas a la demandada, dada la integra estimación de la demanda, con expresa declaración de temeridad. Recurre este último pronunciamiento la entidad demandada alegando falta o ausencia de motivación jurídica, vulneración del art. 218.2 de la LEC en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal.

Sentado lo anterior, es obligado hacer referencia a la STJUE de 21-12-2016, que dispone: ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'. Evidenciándose que, es contraria a la directiva la doctrina del TS por la que, solo podrán reclamarse, una vez declara nula, las cantidades indebidamente cobradas por mor de la aplicación de una cláusula suelo desde 9 de mayo de 2013, es decir el Tribunal europeo deja sin efecto la retroactividad limitada a la fecha referida.

SEGUNDO.-Pues bien, en el caso que nos ocupa conviene destacar que la demanda fue interpuesta el 29 de octubre de 2016 y fue contestada el 15 de marzo de 2017, es decir con posterioridad a la STJUE, celebrándose la Audiencia Previa el 12 de marzo de 2018, cuando ya era de público conocimiento la tan mentada STJUE. En cuanto a la existencia de resoluciones de otras Audiencias en sentido contrario, señalar que todas las referidas pertenecen a una misma sección, y han sido casadas por el TS, como bien conoce la recurrente, como ejemplo la SAP de Sevilla Sº 5ª de 19 de octubre de 2017 que fue casada por STS de 7 de mayo de 2019 nº 257/19.

Con relación a la falta de motivación jurídica basta leer el fundamento sexto de la sentencia de instancia, del siguiente tenor literal: ' Dada la íntegra estimación de la demanda, sin que el caso presente dudas de hecho dada la prueba o derecho alguna dada la jurisprudencia en la materia, singularmente, tras la publicación y notoria difusión de la STJU de 21/12/2016 y el propio RD1/2017 de 20 de enero de Medidas Urgentes de Protección de Consumidores en materia de clausula suelo y la STS de 24/2/2017 , procede la imposición de costas a la demandada y, además, con expresa declaración de temeridad en el marco del artículo 394 de la LEC en conjunción con el artículo 4.3 del citado decreto a efectos interpretativos, pues no se alcanza a comprender cómo tras su publicación y singularmente, tras la citada STJUE de 21/12/2016 y la STS de 24/2/2017 y su trascendencia, ni la entidad ha aportado prueba documental al objeto de una inexistente información material al consumidor hoy declarada y ni siquiera haya establecido el propio régimen obligatorio de medidas urgentes de protección contenido en el RD Ley 1/2017 en el plazo previsto de un mes dispuesto en la DA Primera ni ha realizado oferta alguna previa o en la fecha de la misma Audiencia Previa, sosteniendo formalmente una oposición que si tras la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada era solo discutible en efectos o alcance restitutorio, hoy es indiscutible.', para rechazar la ausencia de motivación jurídica alegada, se podrá estar o no de acuerdo, pero no aducir falta de motivación.

Lo expuesto, bastaría para rechazar el recurso interpuesto, pero es que esta Sala ya se ha pronunciado en un asunto análogo y de la misma entidad recurrente, fundamentación que por economía procesal reiteramos, SAP de Almería de 17-1-2019 RAC nº 1216/17, dispone: ' En cuanto a las costas, se recurre la imposición de costas por temeridad al entender la recurrente que por las fechas de la contestación a la demanda y las fechas de las sentencias del T. S. y del TJUE, además del Real Decreto 1/2017 de 20 de enero, que fijaron nuevos criterios sobre la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo y la forma de las reclamaciones, no debería apreciarse aquella. Por la apelada se opone que mediaron fechas muy diferentes a las que se manejan por la recurrente para combatir este extremo de la sentencia. Señala por el Tribunal Supremo desde antiguo que litigaba temerariamente 'no sólo quien litiga maliciosamente sino quien lo hace sin razón derecha' ( STS 21 abril 1950 ). Asimismo en sentencia de 21.12.1985 : 'Habrá por lo tanto lugar a la declaración de temeridad cuando se litiga de forma maliciosa, a sabiendas de la injusticia de la pretensión, y cuando de modo negligente se continúa el procedimiento pese a conocer lo improcedente de la pretensión'. En nuestro caso, como apunta la apelada, la contestación de UNICAJA es del mes de Abril de 2017, es decir cuando ya se conocía la sentencia del TJUE de fecha diciembre de 2016, que había establecido esa retroactividad que vinculaba a los órganos judiciales españoles, ratificada por otra del TS de de 24 de febrero de 2017 , es decir que la parte debió conocer ya esa nueva jurisprudencia y normativa que hacía innecesario este litigio, a pesar del cual se continúa el mismo hasta la audiencia previa, el 10 de junio de 2017, cuando ya no podía existir ninguna duda sobre la interpretación realizada por los referidos TJUE y TS, por lo que al mantener la pretensión se aprecia un cierta temeridad que justifica la imposición de costas acordada con acierto en la sentencia recurrida.'. Lo explicitado determina declarar que es conforme a derecho la imposición de las costas de la primera instancia con declaración expresa de temeridad, el recurso no se acoge.

TERCERO.- En virtud de lo preceptuado en el art. 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 14 de marzo de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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