Sentencia CIVIL Nº 305/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 1025/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000305/2020

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Díez.

D. Javier de la Hoz de la Escalera.

===================================

En la Ciudad de Santander, a veinticinco de mayo dos mil veinte.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 165 de 2018, Rollo de Sala núm. 1025 de 2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santander, seguidos a instancia de Hijas de Bautista y María Luísa S.L. y de Herencia Yacente de Claudio contra D. Cristobal y contra Panadería Tista David S.L..

En esta segunda instancia han sido parte apelante, Hijas de Bautista y María Luísa S.L. y Herencia Yacente de Claudio, representadas por el Procurador Sr Pedro Miguel Cruz González y defendidas por el Letrado Sr. César Minor Fernández; y apelada la parte demandada, D. Cristobal y Panadería Tista David S.L., representados por el Procurador Sr. Javier Oti Hernando y defendidos por el Letrado Sr. Javier Trugeda Revuelta.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Torrelavega, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 26 de septiembre de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de HIJAS DE BAUTISTA Y MARIA LUISA S.L. Y LA HERENCIA YACENTE DE Claudio debo declarar y declaro que la servidumbre de uso y disfrute sobre la finca NUM000 en beneficio de la finca NUM001 se a una franja de terreno desde la carretera hasta la puerta de la panadería con un espacio de 20 metros cuadrados en los términos dispuestos en el informe del perito judicial.

Así mismo, debo condenar y condeno a la demandada a llevar a cabo las reparaciones necesarias en los términos establecidos en el informe pericial en la chimenea (página 3 punto e) b)) y en la pared de la fachada Este (página 3 punto e) e)).

Cada parte abonará las costas causadas su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. La mercantil Hijas de Bautista y María Luisa, S.L. y la herencia yacente de D. Claudio presentaron demanda por la que ejercitaban de forma acumulada una acción extintiva de servidumbre de paso, una acción declarativa de la extensión de la superficie constituida sobre la finca NUM000 en favor de la finca número NUM001 y una acción de cesación de inmisiones molestas y reparación de daños contra D. Cristobal y la mercantil Panadería Tista y David, S.L.

2. La parte demandada formuló contestación opositora interesando la íntegra desestimación de la demanda con expresa imposición de las costas procesales. En síntesis, frente a la acción de extinción de la servidumbre opuso la falta de legitimación activa y la constitución mediante título, frente a la declarativa sobre la extensión de la servidumbre sobre la finca NUM000 negó su utilización abusiva y frente a la acción de cesación de inmisiones y reparación de daños su carácter injustificado.

3. La sentencia del juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Torrelavega de 26 de septiembre de 2019 estima en parte la demanda. En concreto, ( i ) desestima la acción de extinción de la servidumbre de paso por falta de legitimación activa para su ejercicio; ( ii ) estima sustancialmente la declarativa relativa al disfrute de la servidumbre de uso sobre la finca NUM000 en beneficio de la finca NUM001, restringiéndola a una franja de terreno de la carretera hasta la puerta de la panadería con un espacio de 20 metros cuadrados en los términos dispuestos en el informe del perito judicial; y ( iii ) estima parcialmente la acción de cesación de inmisiones y de reparación de daños, en los términos establecidos por el perito judicial en relación exclusiva con la chimenea y pared de la fachada este.

4. La parte actora presenta recurso de apelación contra la sentencia denunciando la errónea valoración de la prueba y la incorrecta aplicación del derecho realizada por la juez de instancia en relación con dos pretensiones introducidas en la demanda y que han sido total o parcialmente desestimadas:

( i ) la inadecuada desestimación de la acción de extinción de la servidumbre de paso, al concurrir la precisa legitimación activa y ser hoy en día inexistente el enclavamiento de la finca dominante que existía en el momento de su constitución;

( ii ) la incorrecta, también, desestimación de parte de las pretensiones incluidas en la acción de cesación por inmisiones y reparación de daños, concretadas en los siguientes aspectos: en relación con la acción ejercitada frente a D. Cristobal, las peticiones b.1, b.2, b.3 y b.5 de la demanda, y en relación con la dirigida frente a la mercantil Panadería Tista y David, S.L., las petición c.3. Las peticiones c.1 y c.4 fueron aceptadas e incorporadas en el fallo sin que ahora se cuestionen.

No se formula alegación impugnatoria alguna frente a la desestimación de las peticiones b.4 ( recogida de aguas sobre cubierta de garaje y socarreña ), b.6 ( plantaciones ), c.2 ( motor de ventilación ) y c.5 ( retirada de una higuera y un ciruelo ).

5. La parte demandada se opone al recurso haciendo propios los argumentos de la sentencia. Interesa su desestimación con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

6. La decisión de la Sala tratará de dar solución a las alegaciones y motivos del recurso según el orden establecido en el mismo.

SEGUNDO: Servidumbre forzosa de paso constituida por negocio jurídico ( art. 567 CC ). Extinción ( art. 568 CC ). Resolución del primer motivo del recurso de apelación.

1. La sentencia de primera instancia desestima la pretensión extintiva con el argumento de que la actora, titular de algunos de los predios sirvientes ( fincas registrales NUM000 y NUM002 ), carece de legitimación activa para procurarla, en razón a que existen otras dos fincas más sirvientes de la misma servidumbre de la que no es titular la actora y sus titulares no tienen interés en la extinción.

Las alegaciones del recurso, encaminadas a dejar sin efecto la decisión de la juez de instancia sobre la primera acción, van a estimarse.

2. Como ha sostenido de forma invariable la jurisprudencia del TS, por todas, la nº 346/2003, de 11 de abril,

"la jurisprudencia de esta Sala rechaza que, en rigor, seanecesario unlitisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta delitisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa 'ad causam' o una legitimación incompleta de la misma naturaleza( SSTS 11 May. 2000 en recurso núm. 2178/95 y 5 Dic. 2000 en recurso núm. 3574/95 ).

3. La acción de extinción se limita al paso concedido a la finca dominante nº NUM005 a través de las fincas NUM000, NUM003, NUM004 y NUM002. Realmente, en la escritura de partición -agrupación de dos fincas originarias y división en seis parcelas- y de constitución de las servidumbre de paso de 14 de octubre de 1993- se concede servidumbre por las sirvientes NUM000 ( propiedad de la actora ), NUM004 ( propiedad de la demandada Panadería Tista y Davíd, S.L. ) y NUM002 ( propiedad de la actora ) para que la finca nº NUM005 pueda acceder por un camino de 3 metros de anchura hasta su finca.

Como bien se observa del documento nº 5 aportado con la contestación y del plano presentado por el perito de designación judicial, el acceso afecta inicialmente, como predios sirvientes, a las fincas de la parte actora NUM000 y NUM002 y solo en el último tramo antes de llegar a la finca dominante a la también sirviente NUM004.

4. La cuestión, por tanto, no puede resolverse según la visión de la juez de instancia, que parece imponer que el ejercicio de la acción de extinción sea ejercitada por todos los titulares de los predios sirvientes en una suerte de litisconsorcio activo necesario que no es posible exigir. Las circunstancias procesales, efectivamente, afecta a la legitimación, pero como titular de la relación jurídica u objeto litigioso, según la propia condición de parte procesal legítima del art. 10 LEC. Lo que implica que debe estudiarse sobre el fondo si, aun constituida a través de título la servidumbre de paso en favor de la finca dominante de la demandada, tiene la parte actora el derecho o no lograr su extinción, como gravamen que afecta a su dominio para procurar que la propiedad quede libre, que en ningún caso puede quedar condicionada por el hecho de que la titular de la finca NUM004 pretenda seguir siendo sirviente.

5. Como ya dijimos, la constitución de la servidumbre cuya extinción se pide, como otras que también se acordaron, se produjo en el acuerdo particional de la herencia de D. Abel, causante de los ahora litigantes, y que se llevó a efecto por acuerdo de 3 de agosto de 1993 y se elevó a escritura pública el 14 de octubre de 1993. Terminó con la división de la finca en seis parcelas tras la agrupación de las dos fincas originarias del causante, la constitución de las servidumbres necesarias para evitar los enclavamientos existentes y la adjudicación entre los sucesores.

6. Sin embargo, no nos hallamos estrictamente ante el supuesto de una servidumbre puramente negocial en el que el titular de un predio voluntariamente limita mediante un gravamen su dominio, como es el fundamento de las servidumbres voluntarias del art. 594 CC ( " Todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravengan a las leyes o al orden público"), sino que nos hallamos ante el supuesto de servidumbre forzosa por enclavamiento inevitable -interclusión absoluta- al que hace referencia el art. 567 CC, que indica que " Si, adquirida una finca por venta, permuta o partición, quedare enclavada entre otras del vendedor, permutante o copartícipe, éstos están obligados a dar paso sin indemnización, salvo pacto en contrario.".

7. Y es así desde que la finca dominante nº NUM005 -la ahora litigiosa, sin perjuicio de otras- quedó sin salida a camino público por mor de la división de la finca única en seis parcelas que se adjudicaron entre los distintos partícipes de la partición hereditaria voluntaria de los que ahora traen causa los litigantes. El enclavamiento, por tanto, se produce por la división, partición y adjudicación de las parcelas entre los copropietarios de las mismas.

Es una servidumbre constituida por negocio pero de carácter forzoso por existir en el momento de su constitución una circunstancia habilitante para su imposición forzosa. Y las servidumbres forzosas, en fin, no pierden su naturaleza por constar su constitución por negocio jurídico convencional ( SSTS de 23 de marzo de 2001 y 17 de noviembre de 2011 ).

8. A partir de la anterior conclusión, distinta también a la sostenida en la sentencia de instancia, es dable que la oportunidad de la extinción de la servidumbre debe seguir su mismo curso, esto es, debe cumplir las exigencias del art. 568 CC cuando dice que

"Si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público, el dueño del predio sirviente podrá pedir que se extinga la servidumbre, devolviendo lo que hubiera recibido por indemnización.

Lo mismo se entenderá en el caso de abrirse un nuevo camino que dé acceso a la finca enclavada.".

9. La causa de la extinción de la servidumbre forzosa del procedimiento gravita sobre la desaparición de la necesidad de la servidumbre. Esto es lo fundamental, aunque se citen como causas -que no deben de impedir la aplicación también de las causas generales de extinción de las servidumbres enunciadas en el art. 546 CC- bien la adquisición de otra con la que se reúne que tiene salida a camino público, bien por abrirse un nuevo camino que dé acceso a la finca enclavada-.

10. La parte actora demuestra a través de las fotos aéreas que presenta con su demanda que la configuración física del lugar ha cambiado, al punto de que a la finca nº NUM005 le rodea lo que parece ser una zona de aparcamiento y un camino que parece dar salida al público ( por ejemplo, folio 88 ).

El perito Sr. Fausto indica en su dictamen, aportado por la actora, que el acceso a esta finca se hace a través de dos viales o caminos vecinales, la servidumbre y 'otro acceso directo por su linde Este, a través de una parcela de la misma propiedad cuyo frente de parcela cuenta con una entrada desde el vial vecinal nº 37 del Barrio Las Quintas de Queveda'.

En la contestación a la demanda, hecho tercero, se admite que la finca tiene hoy acceso a camino público por su viento Oeste, 'no lo es menos que ha sido como consecuencia de la adquisición por parte de la esposa de una finca ajena ( parcela catastral NUM006 ), independiente de la anterior, y de la que únicamente se sirve en la actualidad'.

Es decir, la propia parte demandada admite el acceso y su único servicio actual, como también lo indica el perito judicial, por el lindero este. Y es cierto que a dicho camino se accede a través de una portilla desde su propia finca, como revela la observación pericial y deja el perito de designación judicial Sr. Guillermo indicado en el plano que aporta.

Por último, la parte demandada indica en su contestación y en su oposición al recurso que la finca a través de la cual sale a camino público ( parcela NUM006 ) no es suya sino de su esposa y no ha sido agrupada a la nº NUM005. Sin embargo, no aporta la prueba que permita justificar el motivo de su oposición, que, pudiéndolo hacerlo sin aparente dificultad, solo a él debe perjudicar por introducirlo como un hecho obstativo en su beneficio ( art. 217 LEC ). De suerte que habremos de considerar, con la parte actora, que se ha producido la adquisición del fundo colindante por quien es dominante cuya colindancia física, y no la reunión jurídica, es el hecho determinante de la extinción.

11. En consecuencia, volviendo a lo esencial, la necesidad existente al tiempo de la constitución negocial de la servidumbre forzosa ha desaparecido por no mantenerse una situación de enclavamiento, razón por la que deviene innecesaria la oportunidad de mantener una servidumbre de paso, como decimos, de características forzosas. La desaparición sobrevenida de los presupuestos que permitieron su imposición coactiva imponen que la demanda se estime en su primera acción, limitada, como se pide, al estricto beneficio de la finca NUM005.

TERCERO: Inmisiones molestas. Reparación de daños. Resolución del segundo motivo recurso de apelación.

1. La segunda parte del recurso de apelación se contrae a impugnar la sentencia que ha desestimado su acción más allá de los dos aspectos que se han acogido y que fundamentalmente ha surgido de la aceptación de la parte demandada.

Por ser varios los elementos o aspectos discutidos se seguirá el orden indicado en el fundamento de derecho primero.

2. Debemos de recordar que al estudiar el derecho de propiedad se ha reconocido, desde siempre, que su extensión -en caso de inmueble- no se limita al suelo propiamente dicho, sino que alcanza al vuelo -lo que está encima- y al subsuelo -lo que está debajo-, siendo muy conocido, aunque no es aplicable absolutamente hoy en día -pues el poder del propietario, según la concepción actual, se extiende hasta donde llegue su interés- el aforismo procedente de la doctrina romanista medieval de que el poder del propietario se extiende 'usque ad sidera et usque ad inferos' ( hasta el cielo y hasta el centro de la tierra ). El derecho sobre el vuelo o el subsuelo puede entenderse como una parte del derecho de propiedad, como hace la sentencia del TS de 9 de julio de 1988 -pues del artículo 350 CC se deduce que el propietario del suelo lo es también del vuelo-, o como un derecho real que recae en cosa ajena, como hace la sentencia del TS de 24 de diciembre de 1991. En todo caso, el derecho de propiedad se extiende al vuelo y al subsuelo y, si cualquier de éstos están desgajados del anterior ( el suelo), el vuelo o subsuelo queda configurado como derecho real inscribible en el Registro de la Propiedad.

En cualquier caso, la extensión del derecho de dominio no puede llegar en ningún caso a producir inmisiones en la propiedad de los demás que por emanación u otra causa semejante deban de tolerarse de acuerdo a las exigencias combinadas de los arts. 590 y 1.908 CC, que no hacen nuevamente sino determinar los límites en las relaciones de vecindad.

3. En el primer fundamento concretamos las peticiones formuladas en la demanda que subsisten merced a las alegaciones impugnatorias del recurso. Sobre ellas resolverá a continuación el tribunal. No obstante, la fuente probatoria de la que se puede servir el tribunal proviene, esencialmente, de las pruebas periciales practicadas -la presentada por la parte actora, arquitecto técnico Sr. Fausto, y la presentada por el perito de designación judicial arquitecto técnico Sr. Guillermo- y del reconocimiento judicial realizado por la juez de instancia, que permite comprobar sobre el terreno y en un instante cercano a la sentencia la realidad, importancia y extensión de las denunciadas inmisiones.

4. En relación con la acción ejercitada contra D. Cristobal, se mantienen las peticiones b.1, b.2, b.3 y b.5 de la demanda. Distinguimos:

4.1. Las obras de encauzamiento de las aguas que desde la finca NUM005 se dirigen hacia las demás propiedades y la retirada del muro de contención y tejavana de su extremo sureste.

La petición deberá ser estimada en parte.

Es cierto que en el dictamen de la parte actora se menciona a la tubería de pvc semienterrada sobre la servidumbre de paso que sirve como evacuación de aguas pluviales de las parcelas superiores que no tiene conexión a una arqueta de suerte que evacua sobre el propio camino, a lo que se añade la realización de una solera de hormigón sobre su finca por el demandado y murete de piedra de contención que envía el agua de lluvia al camino de servidumbre al no tener sistema alguno de recogida.

Sin embargo, el perito de designación, que hizo la comprobación en las apropiadas circunstancias concretas, es decir, tras precipitación intensa, admite ciertamente la existencia de problema y con ello de la inmisión, aunque no comparta la posición completa del perito de la actora.

Lo relevante ahora es que, por lo que la parte actora interesa, existe un desplazamiento del agua de lluvia desde la finca NUM005 hacia el camino y la finca NUM002 por falta del debido encauzamiento, por lo menos en parte, del agua que cae sobre la solera de hormigón realizada en la finca del demandado y el muro de contención parcial realizado.

Es cierto que el perito judicial no aprecia que por la tubería baje el agua, pero sí que el agua que cae sobre el camino vierte hacia el oeste formando una cuneta y a este cuneta va también el agua de lluvia que descarga sobre la solera del demandado -lo que permite deducir que no tiene encauzamiento artificial a pesar de la nueva obra- y que se traduce en un problema cuando el curso de las aguas sobrantes -tras empaparse el terreno- de las praderías superiores del lindero oeste descienden de forma natural. El perito, en sus aclaraciones en el acto del reconocimiento, insiste en que las aguas no están recogidas ni encauzadas y provocan filtraciones. Sin embargo, ofrece soluciones relativas a la reparación del camino y hormigonar una cuneta en v, que realmente quedan alejadas en este punto de la pretensión de la parte actora.

Pero, en cualquier caso, se ha probado y subsiste la necesidad de encauzar y recoger las aguas que desde la finca nº NUM007, y, esencialmente, desde la solera de hormigón realizada, se vierten sobre el camino y las demás fincas, pues en modo alguno puede desplazar al fundo ajeno las que de forma natural descienden de los predios superiores ( art. 552 CC ) realizando obras que la impidan o que extienda su deber a los demás.

En suma, la condena se extenderá únicamente -obviando la retirada del murete ( aunque realmente son dos, la parte se centra en el situado a la derecha ) y tejavana cuya influencia no se ha demostrado con claridad si el agua pluvial pudiera encauzarse- a la necesidad de realizar obras de encauzamiento y recogida que, de no hacerse de forma voluntaria, deberán ser objeto de precisión en ejecución de sentencia a través del dictamen que presente el perito Sr. Guillermo u otro que de común acuerdo de las partes le sustituya.

4.2. La reparación de la franja de terreno de acceso a las fincas NUM000, NUM003, NUM004 y NUM002.

La petición no puede ser estimada.

No obstante todo lo que se acaba de decir y aun considerando, como dicen ambos peritos, que la franja de terreno o camino de servidumbre debe ser objeto de obras de conservación, aunque difieran realmente en la clase o extensión de las mismas, no considera la Sala que existan argumentos definitivos, dado el tiempo transcurrido desde que hace más de veinticinco años se constituyó la servidumbre, el incesante uso compartido que ahora parcialmente se extingue y el recibimiento constante de aguas de otros predios, para imputar a la parte demandada la responsabilidad exclusiva en la causa del deterioro por mucho que desde hace un tiempo -indeterminado pero no parece lejano- pudiera variar el curso natural de las aguas que discurrían desde los predios superiores para que, junto con la que caía sobre su terreno, orientara su caída hacia la franja de servicio.

4.3. El acondicionamiento y reparación de la bajante que desde la finca NUM005 vierte pluviales sobre la entrada de la finca NUM002.

El motivo debe ser estimado.

La bajante consta en la fotografía incorporada en la página 15 del dictamen del perito de la actora y según su apreciación, al no conectarse a la red de saneamiento, caen sobre su propia parcela y terminan libremente sobre la finca NUM002. El perito judicial erró en su identificación inicial aunque parece apreciarla en el reconocimiento conjunto judicial-pericial. No existe ninguna prueba que contradiga la versión del perito de parte con suficiente garantía, por lo que habrá de estar a su contenido y efectos.

4.4. La retirada de los depósitos de combustible situados en la colindancia con la finca NUM002.

El motivo va a ser estimado en parte.

La parte recurrente ya no acude a la denuncia de vertidos del combustible, posiblemente porque el perito de designación judicial ha indicado que el hormigonado ahora existente evitará su absorción e inmisión ajena. Pero considera que los depósitos de combustible constituyen un riesgo por sus características y localización.

Ciertamente, el art. 590 CC, dentro de las relaciones de vecindad, relaciona con carácter meramente ejemplificativo y no exhaustivo las instalaciones o construcciones de las que se puede derivar peligro o nocividad para una finca vecina, como el caso, de suerte que el propietario que las instale debe respetar las distancias, las normas reglamentarias y realizar la construcción o instalación sin que pueda causar ningún perjuicio o eventual peligro.

El perito de designación judicial indica que no conoce si cumple con la normativa. En estas circunstancias, la razón habrá de ser otorgada, siquiera parcialmente, a la parte recurrente, que se apoya en un dictamen pericial que aporta unos datos y una razón de ciencia que no han sido desvirtuados de contrario, y que, esencialmente, se cifran en no disponer -los depósitos- de cierre perimetral de protección y señalización y permiten su acceso a la manipulación a terceros, en que la bomba de extracción se encuentra anclada en la pared sin clase alguna de amortiguación acústica y que carecen de protección contra incendios según determina la norma MI-IP O4 del Reglamento de estaciones petrolíferas y su instrucción técnica complementaria ( MI-IP 03 de Instalaciones Petrolíferas para uso propio ). El tribunal, en consecuencia, acepta las conclusiones, que se integran en el recurso y ordenará, a falta de otros datos, la adecuación a la normativa de los citados depósitos como condición para seguir manteniéndolos.

5. En relación con la acción ejercitada frente a la mercantil Panadería Tista y David, S.L., subsiste únicamente la petición c.3, es decir, la necesidad de entubar hasta la red general de alcantarillado la tubería de fecales y aliviadero de maquinaria que vierten sobre la franja de terreno situada al este que pertenece a la finca NUM000.

El perito Sr. Fausto describe en su informe -y aporta las fotografías obrantes a los folios 11 y 12- que en el camino interior peatonal del linde este se aprecia que sobre la finca NUM000 un conducto de evacuación de aguas fecales mal conservado -aclaró que está roto o en mal estado, embocado a la pared- que pierde líquidos, de un lado, y una tubería metálica de evacuación de aliviaderos de algún tipo de maquinaria que vierte libremente al no estar encauzada, del otro.

El perito de designación judicial ( apartado n) ) reconoce el desagüe de fecales pero no le consta que produzca vertidos, pérdida o derrame, de un lado, sin que tampoco le conste que el delgado tubo metálico que por la actora se llame aliviadero haya dejado restos de vertido. No obstante, el perito Sr. Guillermo acaba aceptando una reparación del conducto de fecales a través de una cinta adhesiva, lo que implica admitir la probable inmisión en la finca ajena, y en el acto del reconocimiento judicial se ha apreciado que por la tubería-aliviadero salen humos que por condensación mojan el suelo.

En ambos casos, por tanto, se produce una inmisión no tolerable en el fundo ajeno que debe ser reconducida de la forma o manera que se indica por la parte actora en su demanda.

CUARTO: Costas procesales.

Estimándose en parte el recurso de apelación no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398.1 LEC ).

La estimación parcial de la demanda no permite la imposición de las costa procesales causadas ( art. 394.1 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Hijas de Bautista y María Luisa, S.L. y la herencia yacente de D. Claudio, frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Torrelavega de 26 de septiembre de 2019, que se revoca parcialmente y se sustituye por lo que se declara a continuación.

2º.- Declaramos extinguida por falta de necesidad la servidumbre de paso constituida sobre las fincas registrales número NUM000, NUM003, NUM004 y NUM002 en beneficio de la finca registral número NUM005, condenando a D. Cristobal a estar y pasar por esta declaración y a abstenerse de usar el paso en lo sucesivo.

3º.- Condenamos a D. Cristobal a

3.1 A realizar a su exclusiva costa todas las obras que sean necesarias para el encauzamiento y recogida de las aguas que parten hacia las demás propiedades desde la finca registral número NUM005, según lo indicado en el fundamento de derecho tercero, apartado 4.1, de esta resolución.

3.2. A acondicionar y reparar la bajante que, desde la finca NUM005, vierte aguas pluviales sobre la entrada de la finca nº NUM002, de forma que deje de hacerlo.

3.3. A adecuar a la normativa en vigor los depósitos de combustible existentes que se hallan en la colindancia con la finca registral nº NUM002 como condición para seguir manteniéndolos en la misma ubicación actual.

4º.- Condenamos a la mercantil Panadería Tista y David, S.L a entubar la tubería de aguas fecales hasta la red de alcantarillado y el aliviadero de maquinaria que vierten sobre la franja de terreno situada al viento este y perteneciente a la finca NUM000.

5º.- Las obras y actuaciones a realizar que son objeto de condena, a salvo de acuerdo, serán objeto de precisión y de cumplimiento en ejecución de sentencia a través del dictamen y comprobación que presente y realice el perito Sr. Guillermo u otro que le sustituya por acuerdo de las partes o decisión judicial.

6º.- Se mantiene en lo demás la sentencia de primera instancia.

7º.- No se imponen las costas del recurso de apelación ni se modifica el régimen de no imposición de la primera instancia

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.