Sentencia CIVIL Nº 305/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 380/2018 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00305/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ER

N.I.G.15030 42 1 2012 0002240

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000380 /2018

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001399 /2017

Recurrente: Juan Luis

Procurador: SANDRA MOSTEIRO COSTA

Abogado: MARCOS CRIADO LOPEZ

Recurrido: Francisca, MINISTERIO FISCAL

Procurador: JOSE CERNADAS VAZQUEZ,

Abogado: MARIA DEL ROSARIO CRESPO PRIETO,

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 305/2020

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintisiete de octubre de dos mil veinte.

En el recurso de apelación civil número 380/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio núm.1399/2017, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Juan Luis, representada por la Procuradora Sra. MOSTEIRO COSTA; como APELADO: DOÑA Francisca, representada por el Procurador Sr. CERNADAS VAZQUEZ y EL MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 30 de abril de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que desestimo la demanda formulada por la Procuradora Doña Sandra Mosteiro en nombre y representación de Don Juan Luis contra Doña Francisca representada por el Procurador Don José Cernadas manteniendo las medidas acordadas en sentencia dictada, de fecha 10 de mayo de 2012, especificando el régimen de visitas, de la ss forma:

En cuanto al régimen de visitas, y a falta de acuerdo, el padre tendrá en su compañía a su hija: a) fines de semana desde la salida de la guardería o 19h del viernes hasta las 20 horas del domingo, b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre la primera quincena del mes de julio y agosto los años pares y la segunda quincena del mes de julio y agosto los años impares c) en las vacaciones de navidad la hija estará con el padre desde el día 24 hasta el 31 de diciembre los años pares y desde el 1 de enero hasta el 6 de enero los años impares d) en Semana Santa estará con el padre desde el Viernes de Dolores a Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) todos los martes desde la salida del colegio o guardería hasta las 20h d)en Carnaval, permanecerá con el padre desde el viernes anterior del domingo de carnaval y hasta el martes de carnaval a las 20h, los años impares.

El progenitor que tenga a la menor en su compañía facilitara la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños del menor o de los progenitores. Cada progenitor en los periodos que no se encuentre la menor en su compañía, podrá comunicarse telefónicamente con su hija cuando lo estime por conveniente, en horas oportunas para el normal y cotidiano desarrollo de la menor.

No hay expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Juan Luis que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para vista el día 22 de octubre de 2020, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El motivo sustancial del recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de primera instancia que desestima su demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia, de fecha 10 de mayo de 2012, dictada en un procedimiento que versa sobre la adopción de determinadas medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho mantenida por los litigantes, y en particular de las relaciones paterno filiales existentes entre éstos y su hija menor de edad, atribuyendo la guardia y custodia de la hija común menor de edad a la madre ahora demandada, impugna el pronunciamiento de la resolución apelada que rechaza la pretensión del padre demandante de establecer la guarda y custodia de la menor de forma compartida entre ambos progenitores.

Según tenemos expuesto reiteradamente desde nuestra Sentencia de 14 de enero de 2005, seguida por las de 21 de noviembre de 2006, 27 de febrero de 2007, 3 de julio de 2008, 26 de marzo de 2009, 11 de noviembre de 2010, 1 de diciembre de 2011, 7 de junio de 2012, 4 abril 2013, 11 marzo 2014, 29 de enero de 2015, 9 de junio de 2016, 7 de noviembre de 2017, 15 de noviembre de 2018 y 16 de mayo de 2019, entre otras, la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil, y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Además, cuando exista un convenio regulador de tales medidas celebrado entre los interesados y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio sin consideración a una futura modificación, ni aquellos que, aún suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio.

Por otra parte y como también hemos declarado con reiteración, en nuestras Sentencias de 19 de enero de 2006, 21 de junio de 2007, 13 de noviembre de 2008, 24 de junio de 2010, 5 de mayo de 2011, 12 de abril de 2012, 10 de noviembre de 2015, 7 de abril de 2016, 30 de noviembre de 2017 y 17 de enero de 2019, para decidir sobre la custodia de los menores en esta clase de procesos, debemos tomar como premisa que el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos en situaciones de ruptura de la convivencia, sea matrimonial o de hecho, entre sus progenitores ha de ser el del 'favor filii', conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, 96 y 103, entre otros, del Código Civil, que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004, 27 julio 2009, 17 octubre 2013 y 13 febrero 2015, entre otras). En este sentido y en cumplimiento del mandato constitucional que obliga a los poderes públicos a garantizar 'la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley, con independencia de su filiación' ( art. 39.2 CE), en virtud del cual el principio de igualdad de los hijos, que impone un tratamiento jurídico unitario para los mismos, prescindiendo del origen matrimonial o extramatrimonial de la filiación, debe presidir las relaciones paterno-filiales derivadas de las uniones de hecho, procede hacer una aplicación analógica de las normas atinentes a los hijos en situaciones de crisis conyugal ( arts. 90 y ss. CC) a los supuestos de ruptura de la pareja de hecho.

Consecuencia relevante del principio del 'favor filii', en el orden procesal o adjetivo, es que las medidas que afectan a los hijos menores de edad han de ser imperativamente acordadas por el Juez o Tribunal, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el citado art. 91 del CC. También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas debidamente cualificados en la materia, relativo a la idoneidad del modo de ejercer la patria potestad y del régimen de custodia de los menores, y mucho más en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Tribunal puede acudir de oficio para tomar una decisión mejor fundada ( art. 92.9 CC).

Respecto a la custodia compartida, debemos señalar que la Sentencia del TC de 17 de octubre de 2012 ha declarado nula por inconstitucional la mención contenida en el artículo 92.8 del CC que establecía la necesidad de informe 'favorable' del Ministerio Fiscal para acordar la medida, de manera que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen y valorar si debe o no adoptarse por resultar beneficioso para el menor, sin estar vinculado al informe del Ministerio Fiscal. Por otra parte y pese a la redacción literal del precepto citado, la reciente jurisprudencia ha declarado que no debemos concluir que la custodia compartida constituya una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable, porque permite la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en condiciones de igualdad aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( SS TS 7 julio 2011, 19 julio 2013, 24 abril 2014 y 14 octubre 2015), quedando imperativamente excluida sólo en los supuestos que contempla el art. 92.7 del CC. Pero, en cualquier caso, constituye un requisito esencial para la adopción de este régimen que medie la petición de al menos uno de los progenitores, de modo que el ejercicio compartido de la guarda y custodia se establecerá siempre que así lo soliciten o acuerden ambos ( art. 92.5 CC) y, en el caso de que lo pida uno de los padres, el Tribunal 'podrá' acordarlo con fundamento en que de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92.8 CC), teniendo en cuenta, en su caso, el dictamen se especialistas relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia ( art. 92.9 CC). Por ello, en los supuestos de discrepancia entre las partes, cabe imponer a los progenitores el ejercicio de la custodia compartida cuando se demuestre que es beneficiosa para el menor ( SS 2 julio 2011, TS 29 abril 2013, 9 septiembre 2015 y 21 diciembre 2016), valorando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SS TS 8 octubre 2009, 10 marzo 2010, 7 julio 2011, 9 marzo 2012, 29 abril 2013 y 14 octubre 2015). En definitiva, lo que ha de primar es el régimen que en el caso concreto se adapte mejor al superior interés del menor y no al de sus progenitores, al estar concebido el sistema de custodia compartida como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, que no de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SS TS 11 marzo 2010, 21 febrero 2011, 10 enero 2012 y 29 abril 2013 ), de modo que lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y al tiempo garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, participando en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SS TS 2 julio 2014, 9 septiembre 2015, 28 enero 2016 y 17 enero 2018).

En este caso y para una adecuada solución del conflicto planteado, debemos acudir, como prueba relevante, imparcial y cualificada, al informe psicosocial elaborado por el equipo del IMELGA. Este dictamen acredita la idoneidad de los progenitores litigantes en el ejercicio de la patria potestad, teniendo los dos la capacidad y los conocimientos necesarios para ocuparse de forma responsable del cuidado y educación de su hija menor, que ha cumplido once años de edad, así como para atender sus necesidades físicas, afectivas, cognitivas y sociales, al haberse implicado ambos activamente en la vida de la menor, sin que ninguno de ellos tenga problemas que puedan afectar negativamente al normal desempeño de la custodia y poner en peligro la persona o el desarrollo integral de la hija, que mantiene un estrecho vínculo emocional, estable y positivo, con sus padres, y con la familia extensa tanto materna como paterna, por lo que la situación en la que se encuentran los progenitores es similar ante la cuestión debatida, teniendo ingresos económicos regulares, red de apoyo familiar y domicilios próximos entre sí, lo que garantiza la estabilidad del entorno de la menor. Además, el informe constata que el régimen de visitas establecido en favor del padre se viene cumpliendo sin incidencias relevantes, y que éste incluso mantiene contacto presencial con la menor fuera de lo estipulado en el convenio, siendo la comunicación entre los progenitores cordial y de respeto mutuo, demostrando su capacidad para mantener un acuerdo de cooperación activo y corresponsable. Concluye el dictamen pericial que el régimen de coparentalidad, o de guarda y custodia compartida, es el más conveniente y positivo para el desarrollo y el bienestar del menor, resultando más beneficioso para ella que el régimen actual de custodia exclusiva en favor de la madre, ya que se dan todas las circunstancias y condicionamientos necesarios para su aplicación, y permite fomentar la corresponsabilidad en el ejercicio de los derechos y deberes paternos, de modo que ambos progenitores participen de igual manera en la educación y cuidado de su hija.

Por el contrario, las razones alegadas en el recurso frente a esta decisión, basadas en la ausencia de un cambio sustancial de las circunstancias contempladas en la sentencia de 10 de mayo de 2012, que acordó de mutuo acuerdo la medida de atribuir a la madre la guarda y custodia exclusiva de la menor, que ahora se pretende modificar en favor de una custodia compartida por razones que ya se rechazaron en la anterior sentencia, de 10 de febrero de 2014, así como en el hecho de no haberse ofrecido un plan de parentalidad adecuado a este nuevo régimen, no constituyen un obstáculo relevante para la adopción de la guarda conjunta, como bien se desprende del referido informe pericial, dado que concurren todas las circunstancias y criterios necesarios para la aplicación de la custodia compartida, y no existe conflictividad interparental apreciable, manteniendo los progenitores una comunicación fluida y cordial, con aptitud para mantener acuerdos de cooperación activa y de corresponsabilidad en interés de la menor, sin que haya diferencias esenciales de criterio respecto a la cuidado y educación de la hija común que estén influyendo negativamente, salvo las vinculadas a la propia existencia del proceso y a la discrepancia que tienen sobre el régimen de custodia. Como ha señalado la jurisprudencia, la mera discrepancia entre las partes sobre el sistema de guarda o la rutina seguida en el mismo no son causas para la denegación o inaplicación de la custodia compartida ( SS TS 9 septiembre 2015 y 11 febrero 2016). Tampoco la supuesta prevalencia del régimen de custodia adoptado de facto inicialmente en favor de la madre, o la mayor disponibilidad horaria diurna de ésta para el trato directo con la menor, son circunstancias que constituyan un impedimento serio para la aplicación de la custodia compartida. Por otra parte, la evolución producida en la doctrina jurisprudencial, en el sentido de declarar que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, e incluso deseable, y reconocer las amplias facultades de los tribunales para la decisión sobre esta materia, como ya ha quedado expuesto, justifica la apreciación de que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido, a los efectos de modificar la medida relativa a la custodia, de conformidad con el art. 91 del Código Civil (S TS 25 noviembre 2013).

Por todas las consideraciones expuestas y de conformidad con el dictamen psicosocial examinado, entendemos que la custodia compartida es el régimen adecuado y más beneficioso para el interés de la menor y para hacer efectivo su derecho a relacionarse con ambos progenitores en condiciones de igualdad, lo que conduce a estimar el recurso y la demanda, acordando la guarda y custodia compartida de la hija de los litigantes menor de edad, que se llevará a cabo mediante estancias de quince días alternas en el domicilio de cada uno de los progenitores, y dejar sin efecto la obligación del padre de abonar pensión de alimentos a la hija, debiendo cada progenitor contribuir a los gastos de la menor durante los quince días que le corresponda la estancia en su domicilio, manteniendo en todo lo demás y en lo relativo a los períodos vacacionales el régimen vigente.

SEGUNDO.-La estimación del recurso determina la no especial imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia ( art. 398.2 LEC).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en el juicio núm. 1399/2017, debemos acordar y acordamos la guarda y custodia compartida de la hija de los litigantes menor de edad, que se llevará a cabo mediante estancias de quince días alternas en el domicilio de cada uno de los progenitores, y dejar sin efecto la obligación del padre de abonar pensión de alimentos a la hija, debiendo cada progenitor contribuir a los gastos de la menor durante los quince días que le corresponda la estancia en su domicilio, manteniendo en todo lo demás y en lo relativo a los períodos vacacionales el régimen vigente, sin hacer especial imposición de las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.