Sentencia CIVIL Nº 305/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 14/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250 PLAZA AVILÉS S/N

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:Equipo/usuario: MP

N.I.G.27016 41 1 2017 0000350

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000014 /2019

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CHANTADA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000321 /2017

Recurrente: ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.

Procurador: JESUS MARIA CEDRON TRIGO

Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO

Recurrido: Evelio, Natividad

Procurador: NEREIDA GARCIA VILAR, NEREIDA GARCIA VILAR

Abogado: MARIA MONTES PEREZ, MARIA MONTES PEREZ

S E N T E N C I A Nº 305/2020

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

D.JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

D.DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

DªSANDRA MARIA PINEIRO VILAS

En LUGO, a dieciocho de junio de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000321/2017,procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CHANTADA,a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000014 /2019, en los que aparece como partes apelantes, ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. JESUS MARIA CEDRON TRIGO, asistido por el Abogado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO, y como parte apelada e impugnante, D. Evelio y D ª Natividad, representados por la Procuradora de los tribunales D ª. NEREIRA GARCÍA VILAR, asistidos por la Abogada D ª. MARÍA MONTES PÉREZ, sobre acción de nulidad contractual y reclamación de cantidad, siendo el/la Magistrado/a Ponente la Magistrada de refuerzo Ilma. Sra. D. ª SANDRA MARÍA PIÑEIRO VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CHANTADA, se dictó sentencia nº 56/2018 con fecha 04.07.2018 , en el procedimiento Ordinario nº 321/2017 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que debo estimar y estimo parcialmente, la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García Vilar, en nombre y representación deD. Evelio y D ª Natividad frente a la entidad demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA. representada por el Procurador Sr. Cedrón Trigo y, en consecuencia, ABSUELVO a la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA de todos los pedimentos declarativos y de condena formulados contra ella en relación a las PREFERENTES emisión de 30.03.09 y emisión 16.09.09 , y en relación con las OBLIGACIONES SUBORDINADAS, en consecuencia, DECLARO LA NULIDAD DEL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE OBLIGACIONES SUBORDINAS IDENTIFICADAS por OS CAIXA GALICIA 04-04 de 17.02.04 por importe nominal de 18.000 € Y por consiguiente CONDENO a la entidad demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. a abonar a los demandantes la cantidad global de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000 €), más los intereses pertinentes que se han de determinar en ejecución de sentencia, sobre las siguientes bases es: sobre el nominal del producto se aplicará, desde la fecha de contratación, y hasta la fecha de esta sentencia, un interés equivalente al tipo de interés legal del dinero, y desde esta sentencia se aplicará el régimen general del art. 576 LEChasta efectivo pago. La cantidad obtenida bajo estos criterios se compensará con los intereses ya percibidos por parte del demandante, así 38,74 € como las cantidades obtenidas por pico y cupón corrido, a determinar ello igualmente en ejecución de sentencia pero debiendo tenerse en cuenta el cobro del precio obtenido por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, y por tanto a partir de dicha fecha los intereses legales se deberán computar sobre la diferencia entre el importe invertido en las obligaciones subordinadas y la cantidad percibida por la venta de acciones al FGD DE 37282,41 €', que ha sido recurrido por la parte demandada, impugnando la apelada la sentencia de instancia.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, con el número 14/2019, personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 11.06.2020 a las 10:00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la entidad bancaria demandada frente a la sentencia de instancia que acogió en parte la demanda, declarando la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas que señala. Se alega en el recurso infracción del artículo 1.301 del Código Civil y de la doctrina del Tribunal Supremo, señalando el apelante que la sentencia evalúa erróneamente los requisitos para que pueda estimarse la caducidad de la acción en el caso de las obligaciones subordinadas, existiendo una reclamación ante el Instituto Galego de Consumo, máxime cuando en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida se estima la excepción de caducidad en lo que respecta a las participaciones preferentes debido a la reclamación presentada ante el IGC, razonamiento que provocaría, según la apelante, que la excepción de caducidad se estimase a su vez para las obligaciones subordinadas, al haber presentado la parte demandante también reclamación ante consumo por este productor, tal y como hizo con las participaciones preferentes, omitiendo la juzgadora de instancia cualquier alusión al documento nº 2ter adjunto con la contestación a la demanda, identificando la fecha de presentación del mismo como dies a quo. De forma subsidiaria, alega el banco apelante infracción del artículo 1.307 del Código Civil en relación con el 1.303, puesto que la sentencia no restituye a ambas partes a la situación patrimonial que tenían con carácter previo a la contratación, con contravención de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Por su parte, la representación procesal de D. Evelio y D ª Natividad impugnó la sentencia de instancia, en relación con la absolución de la entidad bancaria respecto de las participaciones preferentes, al estimar errónea la excepción de caducidad aducida de adverso, solicitando la revocación de la sentencia de instancia en grado de apelación en el pronunciamiento relativo a participaciones preferentes, declarando no caducada la acción, con inclusión de las bases para el establecimiento de los intereses que las partes han de restituirse recíprocamente en ejecución de sentencia consecuencia de la nulidad por error en el consentimiento, omitiéndose por la sentencia de instancia pronunciarse sobre la petición subsidiaria aducida en la demanda sobre la acción de resolución de contrato.

En el caso de autos, se recogen como hechos probados en el primer fundamento de la resolución impugnada los siguientes, los cuales se aceptan, constando al folio 105 formulario ' folla de reclamación obrigas subordinadas' , y al folio 107 'folla de reclamación participación preferentes':

'Que D. Evelio y D ª Natividad formalizaron con Abanca Corporación Bancaria S.A. (en aquel momento Caixa Galicia, sucursal de Portomarín) la suscripción de 18.000 € de obligaciones subordinadas Caixa Galicia EM 04-04 adquiridas el 17.02.04; emisión de 20 títulos de participaciones preferentes Caixa Galicia, por importe de 20.000 € el 30.03.09, emisión de 20 títulos de participaciones preferentes Caixa Galicia adquiridas el 16.09.09 por 20.000 €.

El 17.09.12 se presentó por D. Evelio reclamación por las participaciones preferentes ante el Instituto Galego de Consumo, en el cual se indicaba que 'considero que fue un engaño por no explicarnos las consecuencias. Deseo se me devuelva el dinero sin pérdidas ni riesgos. No soy un inversor, soy un ahorrador' reclamando la devolución de 40.000 €.

Los actores percibieron los 12.283,58 € por rendimientos brutos. Por dichos contratos percibió rendimientos hasta el año 2013 y por cupón corrido y picos percibieron ingresos el 04.07.13, por importes de 38,74 €.

Que el día 28.06.13 la demandada accedió al canje por el que alcanzó un reintegro total de 37.282,41 €'

SEGUNDO.-Para el enjuiciamiento de la cuestión debemos partir la doctrina establecida por el Tribunal Supremo respecto del plazo de ejercicio de la acción de nulidad de los contratos financieros complejos, como lo es el litigioso. La STS de 29.06.2017 resume el criterio jurisprudencial sobre el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción de anulación de un contrato financiero complejo recordando la doctrina que fija la sentencia de pleno de la Sala Civil núm. 769/2014 de 12 de enero de 2015, en la que se especifica que el día a tener en cuenta no es el de la perfección del contrato sino el de la consumación del mismo, y al interpretar el artículo 1301 del CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, se establece que: ' La consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Esta doctrina se reitera en sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las sentencias núm. 376/15, de 7 de julio ; núm. 489/2015, de 16 de septiembre ; núm.102/16 de 25 de febrero , núm. 435/2016, de 29 de junio ; núm. 718/2016, de 1 de diciembre ; 728/2016, de 19 de diciembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; núm. 11/2017, de 13 de enero ; y 130/2017, de 27 de febrero .

También la STS, Sala Primera de lo Civil, núm. 734/2016, de 20 de diciembre indica: ' Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011.'

Así pues habremos de tener en cuenta la evolución jurisprudencial mencionada y la concreción por ella establecida de que ' el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción' porque como se concluye por el Tribunal Supremo: 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'. Y por ello se establecen a título de ejemplo aquellas circunstancias de las que podría derivar el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, de forma que, entre otros, podría ser relevante, la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, siempre que, en el caso concreto, nos permita determinar que los clientes han obtenido o podido obtener desde ese momento la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, es decir, lo relevante es el conocimiento de las características y riesgos del producto, que puede inferirse de alguna de las circunstancias que se enumeran en la sentencia, pero que no operan como supuestos determinantes.

Además en la sentencia del pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 se estableció que ' A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,1%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia.'

Sin embargo, en el caso enjuiciado, el demandante reclama la nulidad de los productos financieros complejos consistentes en participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, de carácter perpetuo. Coincidimos conforme señala la sentencia de instancia, en relación con las obligaciones preferentes, que el inicio del plazo no puede quedar fijado a fecha en que tiene lugar la intervención del FROB o en aquella en que se realiza la comunicación a la CNMV, de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, como pretender Abanca, porque no es el momento cuando llega al conocimiento de los clientes, salvo que el banco se lo hubiera comunicado simultáneamente con las explicaciones precisas, comunicación que no realizó según resulta de las actuaciones, no pudiendo considerarse como fechas con características de notoriedad, por cuanto las mismas no se comunican cliente por cliente.

No obstante, no se comparte la valoración de la sentencia de instancia, fijando como dies a quo para la caducidad respecto de las participaciones preferentes el 17.09.2012 , fecha en la que D. Evelio efectuó su reclamación ante el Instituto Galego de Consumo respecto de las participaciones preferentes (vid Folio 107), pues no se considera, extrapolando el razonamiento que conduce a la no caducidad respecto de las obligaciones subordinadas, que los clientes estuvieron en tal fecha en disposición de conocer su error, por lo que no se reputa ajustado, como recoge la sentencia de instancia, que la acción se encuentra caducada respecto de tales productos bancarios complejosen base a aquella reclamación ante el IGC el día 17.09.12.

Se acoge así la impugnación realizada por la parte actora en autos, conforme a la jurisprudencia de esta sala recogida, entre otras en la SAP nº 89, de 28 de febrero de 2020 o en la sentencia de esta Audiencia Provincial de Lugo en nuestra sentencia nº 146, de 12 de abril de 2018, cuando significan que ' lo decisivo a estos efectos es el momento en que el contratante que sufrió un error sustancial al contratar ha dispuesto de información suficiente como para advertir el error y poder reaccionar ejercitando la correspondiente acción, de modo que el 'dies a quo' del cómputo del plazo legalmente establecido es aquel en que resulta patente que el demandante consumidor ha tenido un conocimiento cabal y completo de los riesgos inherentes al producto financiero adquirido.....'.

Decíamos también en la SAP Lugo nº 391, de 22 de noviembre de 2017, que '.....consideramos que no es hasta la fecha del canje de las obligaciones subordinadas impuesta por el FROB, que se produjo en fecha 08.07.2013, cuando podemos constatar un conocimiento cabal de la existencia del error en la contratación de los productos financieros complejos.....'.

En la sentencia nº 375, de 13 de noviembre de 2017, señalamos que '.....el único dato objetivo que permite establecer en día inicial del cómputo fue el 19.07.2013 cuando se recupera parte del capital a través del canje del FROB'.

Y en la sentencia nº 120, de 23 de marzo de 2018, decíamos que ' La Sala en otros supuestos análogos al presente ha venido considerando como día inicial a efectos del cómputo del plazo de caducidad, atendidas las circunstancias que en tales casos concurrían, el mes de julio de 2013 en que se produjo el canje de las obligaciones subordinadas y se recuperó parte de la inversión'.

Lo anterior exige un análisis casuístico, en atención a las circunstancias del caso. Y, en el presente caso, ya se ha recogido que en la sentencia de instancia se reputó probado que ' El 17.09.12 se presentó por D. Evelio reclamación por las participaciones preferentes ante el Instituto Galego de Consumo, en el cual se indicaba que 'considero que fue un engaño por no explicarnos las consecuencias. Deseo se me devuelva el dinero sin pérdidas ni riesgos. No soy un inversor, soy un ahorrador' reclamando la devolución de 40.000 €.

Los actores percibieron los 12.283,58 € por rendimientos brutos. Por dichos contratos percibió rendimientos hasta el año 2013 y por cupón corrido y picos percibieron ingresos el 04.07.13, por importes de 38,74 €.

Que el día 28.06.13 la demandada accedió al canje por el que alcanzó un reintegro total de 37.282,41 €'.

Aplicando al caso de autos, lo decisivo a estos efectos es el momento en que el contratante que sufrió un error sustancial al contratar ha dispuesto de información suficiente como para advertir el error y poder reaccionar ejercitando la correspondiente acción, de modo que el ' dies a quo' del cómputo del plazo legalmente establecido es aquel en que resulta patente que el demandante consumidor ha tenido un conocimiento cabal y completo de los riesgos inherentes al producto financiero adquirido, y consideramos que no es hasta la fecha del canje de las obligaciones subordinadas impuesta por el FROB, que se produjo en fecha 04.07.2013, cuando podemos constatar un conocimiento cabal de la existencia del error en la contratación de los productos financieros complejos. En consecuencia, no se encontraría caducada la acción, pues, al igual que en las obligaciones subordinadas, también para las dos contrataciones de participaciones preferentes, se devengaron liquidaciones, picos, a favor de los demandantes en la fecha en que se materializa el canje, 04.07.2013. Sería tal fecha, el 04.07.2013, al igual que ocurre con las subordinadas, el último de los efectos del contrato, y de consumación del contrato, conforme a la jurisprudencia previamente recogida, pues tal y como resulta de las actuaciones, el día 04.07.2013, al igual que en las suscripciones de participaciones preferentes, los actores también recibieron picos por importe de 0,15 € y 0,28 € respectivamente siendo que cada una de estas cantidades correspondieron a cada una de las dos contrataciones de preferentes, encontrándonos ante un contrato de obligaciones recíprocas, no cabe considerar consumado el mismo antes de la última de las liquidaciones efectuadas por la entidad bancaria relativa a los dos contratos de participaciones preferentes, siendo tal momento aquel en el que el consumidor toma completo y cabal conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción según establece la STS del Pleno de 12.01.2015 porque es dicho momento en el que tiene completo y cabal conocimiento del capital concreto perdido y es el momento en el que puede tomar la decisión de ejercitar o no las acciones oportunas.

TERCERO.- Sentado lo expuesto, y entrando ya en el análisis del motivo del recurso de apelación relativo a la caducidad en relación con las obligaciones subordinadas, ciertamente sí que consta en las actuaciones, la reclamación presentada por el demandante ante el Instituto Galego de Consumo el 13.12.2012 (folio 105), en relación con las indicadas obligaciones subordinadas.

Pero sin embargo no creemos que dicha reclamación haya de llevarnos, en el caso presente, a considerar caducada la acción entablada respecto de las obligaciones subordinadas, pues tal reclamación, bajo nuestra opinión, no acredita, por sí sola, tampoco, como ya adelantamos en el precedente fundamento, que el cliente adquiriera una comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, ni tampoco acredita que el actor fuera consciente del riesgo de pérdida de capital asociado a los títulos.

No puede retrotraerse el día inicial del cómputo del plazo a momentos anteriores donde todavía no se conocían las definitivas consecuencias, cuál era el perjuicio realmente sufrido, e incluso si se le resarciría o no por completo.

Consideramos que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error en relación con las obligaciones subordinadas contratadas por los demandantes D. Evelio y D ª Natividad ha de fijarse el día 28 de junio de 2013, en que los demandantes admite en su demanda que la entidad bancaria le comunicó el inicio del proceso forzoso de canje (28 de junio de 2013 es la fecha que obra en la documental que en relación con dicho canje fue aportada tanto con la demanda como con la contestación), pudiendo incluso ser considerada como fecha inicial del cómputo del plazo de los cuatro años del artículo 1.301 del Código Civil los abonos por canje al demandante en julio y noviembre e 2013, lo cual confirmaría la no caducidad de la acción con relación a dicha reclamación de obligaciones subordinadas 04-04 de fecha 17.02.04 por importe de 18.000 €.

En cualquier caso, sea como fuere, esto es, consideremos como día inicial del cómputo del plazo de cuatro años el 28 de junio de 2013, o julio o noviembre de 2013, lo cierto es que constando como fecha de presentación de la demanda el 06.06.2017, no podemos considerar caducada la acción en relación con las obligaciones subordinadas, pues a la fecha de interposición de la demanda la acción de anulabilidad mantenía su vigencia.

La STS de Pleno nº 769, de 12 de enero de 2015 señala que '.....no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Decía esta Audiencia Provincial de Lugo en nuestra sentencia nº 146, de 12 de abril de 2018, que ' lo decisivo a estos efectos es el momento en que el contratante que sufrió un error sustancial al contratar ha dispuesto de información suficiente como para advertir el error y poder reaccionar ejercitando la correspondiente acción, de modo que el 'dies a quo' del cómputo del plazo legalmente establecido es aquel en que resulta patente que el demandante consumidor ha tenido un conocimiento cabal y completo de los riesgos inherentes al producto financiero adquirido.....'.

Decíamos también en la SAP Lugo nº 391, de 22 de noviembre de 2017, que '.....consideramos que no es hasta la fecha del canje de las obligaciones subordinadas impuesta por el FROB, que se produjo en fecha 08.07.2013, cuando podemos constatar un conocimiento cabal de la existencia del error en la contratación de los productos financieros complejos.....'.

En la sentencia nº 375, de 13 de noviembre de 2017, señalamos que '.....el único dato objetivo que permite establecer en día inicial del cómputo fue el 19.07.2013 cuando se recupera parte del capital a través del canje del FROB'.

Y en la sentencia nº 120, de 23 de marzo de 2018, decíamos que ' La Sala en otros supuestos análogos al presente ha venido considerando como día inicial a efectos del cómputo del plazo de caducidad, atendidas las circunstancias que en tales casos concurrían, el mes de julio de 2013 en que se produjo el canje de las obligaciones subordinadas y se recuperó parte de la inversión'.

El criterio expuesto fue seguido también en nuestra sentencia nº 333, de 1 de julio de 2019, de esta Audiencia Provincial de Lugo, sobre unas obligaciones subordinadas, sentencia en la cual señalábamos en relación con la reclamación ante Consumo que ' Por lo que se refiere de la reclamación ante Consumo, se comparte con la juzgadora 'a quo' que lo que pone de manifiesto es una situación de necesidad del reclamante, pero no un cabal conocimiento de las características del producto que solo puede darse por acreditado cuando se produce el canje'.

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, no podemos considerar como día inicial del cómputo del plazo el de la reclamación en relación con las obligaciones subordinadas ante Consumo, reclamación que no consideramos equivalente a un conocimiento completo de las consecuencias del contrato a los efectos del cómputo del ' dies a quo' (día inicial), pues de tal reclamación no cabe inferir con absoluta certeza que en ese momento el reclamante tuviera conocimiento completo de las características del producto en realidad contratado, de sus riesgos y de la concreta pérdida sufrida.

No puede afirmarse con certeza que el actor disponía al tiempo de su reclamación de información suficiente como para advertir el error y poder reaccionar ejercitando la correspondiente acción, por lo que no podemos considerar tal fecha como ' dies a quo' del cómputo del plazo legalmente establecido, pues tal día inicial ha de ser aquel en que resulte patente que el consumidor ha tenido un conocimiento cabal y completo de los riesgos inherentes al producto financiero adquirido, de modo que tanto consideremos como día inicial del cómputo del plazo de cuatro años el 28 de junio de 2013, julio de 2013 o noviembre de 2013, lo cierto es que constando como fecha de presentación de la demanda el 6 de junio de 2017, no podemos considerar caducada la acción, pues a la fecha de interposición de la demanda la acción de anulabilidad mantenía su vigencia.

Por lo tanto, si bien por las consideraciones expuestas, no podemos considerar caducada la acción ejercitada en relación con las obligaciones subordinadas, y, en consecuencia, no puede ser acogido el motivo del recurso que analizamos.

Reiteramos nuevamente que la no caducidad por vigencia de la acción que hemos declarado afecta a las obligaciones subordinadas, y a las participaciones preferentes.

La resolución de instancia declaró la nulidad de las contrataciones de obligaciones subordinadas por apreciar error vicio en el consentimiento siendo dicho error excusable.

Y otro tanto cabe predicar de las participaciones preferentes, tras valorar la prueba practicada, al apreciar la concurrencia de error vicio en el consentimiento, al no constar que la información ofrecida al actor apelado sobre las características y riesgos de los productos adquiridos fuera suficiente, ni que le permitiera conocer su verdadera y auténtica naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento mediante un error esencial y excusable a la hora de suscribir las órdenes de compra objeto del presente procedimiento.

No consta que la entidad demandada cumpliese con su obligación de informar al actor de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que estaba contratando en cuanto se trata de facilitar una información personalizada y en función de las circunstancias personales y de todo tipo concurrentes, no constando acreditada una explicación del verdadero alcance y significado del producto, singularmente sobre los riesgos efectivamente asumidos, creando en los actores una falsa representación del producto, en la creencia de que estaban adquiriendo un producto sin riesgo que siempre les garantizaba la devolución del capital, ya que la existencia de riesgo de pérdida del capital invertido, elemento esencial del contrato no consta acreditado les fuese oportunamente expuesto a los actores, dos ahorradores jubilados, que firmaron así las órdenes de compra expresando su consentimiento de forma errónea, pues su voluntad no era la de comprar productos que ni garantizaban el capital ni aseguraban la disponibilidad y mucho menos inmediata de éste.

Damos por reproducido en aras de la brevedad el análisis que se efectúa en la sentencia sobre el fondo del asunto en relación con la naturaleza y características de los productos adquiridos por los demandantes, valoración de la prueba y concurrencia en el caso analizado de error en el consentimiento, de modo que la Sala, tras una valoración probatoria acorde a los criterios de la sana crítica, llega a la convicción, de la concurrencia de error (esencial y excusable) que vició el consentimiento, siendo su consecuencia la anulación de los contratos de obligaciones subordinadas y de participaciones preferentes, reputando concurrente en el caso de autos los requisitos que ha de reunir el error invalidante del contrato y valoración probatoria.

CUARTO.-En cuanto al recurso de apelación relativo a las consecuencias jurídicas que la sentencia impone a la anulación de las suscripciones de obligaciones subordinadas, el cual se extrapola a las participaciones preferentes al no reputarse caducada la acción en esta instancia, y reputar concurrente error invalidante del contrato, analizando ya propiamente el motivo, se solicita por la parte apelante, tal como señala en el suplico de su recurso, la aplicación de intereses legales sobre todas las cantidades a devolver por la parte actora.

Se citan acertadamente las sentencias del Tribunal Supremo nº 716 de 30 de noviembre de 2016 o la sentencia nº 734, de 20 de diciembre de 2016 (las cuales fijan los efectos de la declaración de nulidad).

Acuerda la sentencia apelada: CONDENAR a la entidad demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. a abonar a los demandantes la cantidad global de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000 €), más los intereses pertinentes que se han de determinar en ejecución de sentencia, sobre las siguientes bases es: sobre el nominal del producto de aplicará, desde la fecha de contratación, y hasta la fecha de esta sentencia, un interés equivalente al tipo de interés legal del dinero, y desde esta sentencia se aplicará el régimen general del art. 576 LEChasta efectivo pago. La cantidad obtenida bajo estos criterios se compensará con los intereses ya percibidos por parte del demandante, así 38,74 € como las cantidades obtenidas por pico y cupón corrido, a determinar ello igualmente en ejecución de sentencia pero debiendo tenerse en cuenta el cobro del precio obtenido por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, y por tanto a partir de dicha fecha los intereses legales se deberán computar sobre la diferencia entre el importe invertido en las obligaciones subordinadas y la cantidad percibida por la venta de acciones al FGD DE 37282,41 €',

Efectivamente, la sentencia nº 734, de 20 de diciembre de 2016, del Tribunal Supremo, señala lo siguiente: ' Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.

Y esta Audiencia Provincial también se pronunció en idéntico sentido, por ejemplo en nuestra sentencia nº 217, de 27 de junio de 2017 o en la sentencia nº 89, de 28 de febrero de 2020, en que añadíamos al pronunciamiento condenatorio de la instancia, que la parte actora debería devolver, junto al importe recibido como rendimientos, los intereses de los referidos rendimientos desde su percepción.

LA STS nº 435, de 11 de julio de 2017, indica ' que no proceden los intereses legales sobre las cantidades abonadas a la actora en el proceso de canje y liquidez (intereses legales del cupón corrido y picos generados durante el proceso de canje y del importe obtenido por la venta de acciones al FGD)'.

LA STS nº 434/2017, de 11 de julio, dispone que '..... no cabe acordar el abono de intereses de la cantidad percibida como consecuencia de la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013', indicando que 'El resultado de la venta al FGD no sería propiamente una prestación a favor del adquirente (que es lo que debe restituir), sino una disminución o amortización parcial de la inversión que no le produjo rendimiento alguno, y que se tendrá en cuenta respecto del principal a restituir'.

Y en la parte dispositiva de la indicada STS nº 434/2017 tan solo se añadía que el demandante tenía que abonar a Abanca el interés legal generado desde su cobro por las cantidades percibidas como rendimientos (cupones).

Por lo tanto, se está en el caso de que procede acoger parcialmente el recurso de apelación y la impugnación, en el sentido de que, en el caso de autos, la entidad apelante tendrá que restituir a los impugnantes el importe del capital invertido menos el ya recuperado en la venta al FGD, 20.717,58 €, correspondiente al principal reclamado resultante del total invertido menos el total recuperado por la venta a FGD, más el interés legal devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por parte de los compradores D. Evelio y D ª Natividad de las cantidades recibidas como rendimientos de la inversión, que incluirá el interés legal desde la fecha de cada abono.

QUINTO.-No procede hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación, al ser estimado parcialmente ( artículo 398.2 de la LEC).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTEel recurso de apelación planteado por el Procurador Don Jesús María Cedrón Trigo, en nombre y representación de la entidad ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A, y la impugnación formulada por la Procuradora de los tribunales D ª. NEREIRA GARCÍA VILAR, en nombre y representación de D. Evelio y D ª Natividad, frente a la sentencia nº 56/2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 1 de Chantada con fecha 04.07.2018, en el procedimiento Ordinario nº 321/2017, que revoco, en el sentido de estimar sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García Vilar, en nombre y representación de D. Evelio y D ª Natividad frente a la entidad demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., representada por el Procurador Sr. Cedrón Trigo y, en consecuencia, DECLARO LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS a que se refiere el hecho primero de la demanda DE SUSCRIPCIÓN DE 20 títulos de PARTICIPACIONES PREFERENTES CAIXA GALICIA, adquiridas en fecha 30.03.09, por importe de 20.000 €, y DE 20 títulos de PARTICIPACIONES PREFERENTES CAIXA GALICIA, adquiridas en fecha 16.09.09, por importe de 20.000 €, y DEL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE OBLIGACIONES SUBORDINAS IDENTIFICADAS por CAIXA GALICIA 04-04 de 17.02.04, por importe de 18.000 € Y, por consiguiente, CONDENO a la entidad demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. a restituir a D. Evelio y a D ª Natividad el importe del capital invertido menos el ya recuperado en la venta al FGD, es decir, VEINTE MIL SETECIENTOS DIECISIETE EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (20.717,58 €), más el interés legal devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por parte de los compradores D. Evelio y D ª Natividad de las cantidades recibidas por los demandantes como rendimientos de la inversión, que incluirá el interés legal desde la fecha de cada abono.

Y sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.