Sentencia CIVIL Nº 305/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 82/2021 de 19 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 82/2021 - AUTOS Nº 1556/18

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOCE DE GRANADA

ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 305/21

ILTMOS. SRES.PRESIDENTADª LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

En la Ciudad de Granada,

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 82/2021, dimanante de los autos con número 1556/2018. Interpone recurso Banco de Santander, S.A., representada por la Procuradora Mª José Sánchez-León Fernández . Comparece como apelada Dª Blanca, representada por la Procuradora Yolanda Reinoso Mochón. .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9 de diciembre de 2020, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por D. Jesús Luis y Dª. Blanca representado la Procuradora Sra. Reinoso Mochón contra la entidad BANCO SANTANDER SA., representada por la Procuradora Sra. Sánchez-León Fernández y, en consecuencia:

1.- Debo declarar la nulidad de la orden de compra de los dos Bonos de Obligaciones Subordinadas denominados 'BN BANCO POPULAR ESPAÑOL %VRBLE VT 12/19' suscrita por D. Jesús Luis y Dª. Blanca, por existir error en el consentimiento prestado e infracción de normas imperativas.

2.- Debo CONDENAR a BANCO SANTANDER S.A. a restituir a los actores la

cantidad de 104.259,11 euros, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción.

Asimismo, debo declarar la obligación de los actores de restituir a la entidad demandada la remuneración obtenida por el referido producto

3.- Debo imponer las costas del presente procedimiento a la demandada'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 7 de octubre de 2021

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-En nombre de 'BANCO SANTANDER S.A.' se interpone recurso de apelación contra la sentencia que declara la nulidad de la orden de compra de los dos Bonos de Obligaciones Subordinadas denominados 'BN BANCO POPULAR ESPAÑOL %VRBLE VT 12/19' suscrita por D. Jesús Luis y Dª Blanca, y condena a dicha entidad, como sucesora de 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.', a restituir a los actores el principal de de 104.259,11 euros menos la remuneración obtenida.

El recurso se sustenta en la infracción de la Ley 11/2015 de 18 de junio; en la infracción de los artículos 5.2 y 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque concurre falta de legitimación pasiva de la entidad en relación con la acción de anulabilidad por error en el consentimiento; en la infracción del artículo 1.301 del CC y la jurisprudencia que los desarrolla, porque la acción de anulabilidad ejercitada respecto de las Obligaciones Subordinadas estaba caducada al tiempo de interposición de la demanda; y por infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del CC e incorrecta valoración de la prueba en lo que atañe a las circunstancias que rodearon a la contratación y en la valoración del perfil inversor de los Sres. Jesús Luis.

SEGUNDO.- Infracción de la Ley 11/2015, de 18 de junio.

Aduce la apelante que dicha Ley traspone lo establecido en la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014, y la normativa aplicada en el proceso de resolución del Banco Popular impide que el Banco Santander pueda ser considerado sucesor universal del primero, de manera que, como consecuencia de la amortización de 7 de junio de 2017, la actora dejó de ser titular de los títulos, motivo por el cual concurre tanto una falta de legitimación pasiva como activa.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la legitimación activa y pasiva a la luz de la Ley 11/2015 de 18 de junio, sobre recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y se ha de precisar, como primera premisa, que la causa de pedir que sustenta la acumulación de acciones de nulidad y de responsabilidad civil que se ejercitan en la demanda no se basa en las consecuencias de la pérdida de valor de la acción acordada por el FROB, por razón de la situación de insolvencia de la entidad que dio lugar a su intervención por la JUR y posterior adquisición por la entidad Banco de Santander; sino en el error en el consentimiento inducido por la falta de información sobre las características y riesgos del producto con arreglo al perfil inversor de los demandantes.

No comparte esta Sala, por tanto, el planteamiento de que la legitimación de los demandantes haya de enfocarse desde la perspectiva de las consecuencias que para los bonistas se establecen en la Ley 11/2015 de 18 de junio, que lógicamente responde al principio de distribución entre los mismos de las pérdidas derivadas de la insolvencia de la sociedad, sino desde la nulidad contractual, principalmente, o del incumplimiento de las obligaciones contractuales, subsidiariamente, como empresa prestadora de servicios de inversión, refiriéndonos a 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.'.

La normativa invocada por la apelante se limita a propiciar la derivación, total o parcial, del déficit de capitalización a cargo de los accionistas y titulares de derechos de emisiones de pasivo para captación de liquidez, como es el caso; pero ni se establece en la misma ni se deduce de su articulado la extinción o inexigibilidad de cualesquiera obligaciones de la entidad, ya fuese como consecuencia de sus posiciones deudoras en el marco de su actividad, o a resultas del ejercicio de cualesquiera acciones derivadas de irregular actuación en la emisión de valores, considerando que precisamente la facultad atribuida al FROB por la citada ley especial se orienta principalmente a evitar el sobreseimiento general en el cumplimiento de las obligaciones de la entidad, lo cual es característica indisociable de toda situación concursal.

En definitiva, lo que se limita por la citada ley especial no es más que el contenido de los derechos derivados de la mera titularidad de las acciones y valores conformadores del pasivo de la sociedad, de entre los comprendidos expresamente en su art. 35 y siguientes, conforme al principio de que sean los primeros en soportar las pérdidas, como corresponde al carácter subordinado de la deuda titulada por lo demandantes; pero en ningún caso limita o restringe el amparo de las acciones en defensa de intereses basados la contratación de los títulos. Lo contrario supone atribuir al FROB facultades que no sólo exceden de la mera reestructuración del capital, sino de la naturaleza administrativa de las resoluciones y actos de dicho organismo en el proceso de su intervención sobre la entidad, como corresponde a su condición de 'Autoridad responsable de la fase ejecutiva de la resolución' ( arts. 2.d) y 35.1 de la Ley 11/2015).

En esta línea ya señalábamos que se pronuncia la sentencia de la Secc. 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se cita la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 en el asunto C-174/12 en relación a la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976 (Segunda Directiva) tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el [ artículo 48 CE, párrafo segundo], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital, señalando que 'da respuesta a una cuestión prejudicial que tenía como trasfondo fáctico la compra de acciones de una entidad financiera en bolsa que había publicado una información no veraz sobre su situación financiera, a raíz de lo cual, el inversor ejercita una acción de nulidad respecto de tal adquisición.

La mencionada sentencia del TJUE, señala la Audiencia Provincial de Madrid, establece que las Directivas aprobadas para proteger el capital social no se oponen al derecho del inversor a ser indemnizado, de modo que la sociedad emisora está obligada a reembolsarle el precio de adquisición de las acciones y hacerse cargo de éstas: 'De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Carmelo, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas .

En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.

Es de interés este pronunciamiento, pues nos sitúa en la posición del accionista no como tal, sino como inversor, justo en la misma medida que lo son los titulares de títulos de deuda subordinada, de forma que el hecho que se alega como causante del daño es una información falsa o no veraz que se produce antes de adquirir la condición de acreedores.

En tal situación, la acción ejercitada por la parte actora no es incompatible ni resulta prohibida por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que viene a sustituir a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, con la finalidad de adaptar la legislación nacional a la Directiva 2014/59/UE, aun cuando ya la Ley 9/2012 había tenido en cuenta las iniciativas en el marco de la Unión Europea cuyo fruto fue la mencionada Directiva'.

El motivo, por tanto, se desestima.

TERCERO.- Falta de legitimación pasiva para soportar la acción de anulabilidad del contrato.

Sostiene la apelante que no fue vendedora de los títulos, sino mera intermediaria en la ejecución de la orden de compra, realizada un mercado secundario y no con motivo de una OPS, de manera que los demandantes compraron las obligaciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez.

Este motivo impugnatorio ha de correr la misma suerte desestimatoria, puesto que la sentencia apelada no incurre en error la valoración de la prueba al considerar que la 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.' no intervino en la operación como comisionista o mandatario de los inversores, sino como vendedor y, por ende, sujeto a las consecuencias de la eventual nulidad contractual por error en el consentimiento.

La postura de la apelante, en línea con su contestación a la demanda, presupone que el Sr. Jesús Luis y su esposa se dirigieron a la sucursal bancaria en la que operaban, eligieron una opción inversora y ordenaron la compra de los dos títulos de obligaciones subordinadas que nos ocupan, ejecutando esa orden la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. como mera intermediaria en el mercado secundario, y que todo eso se deduce de la orden de compra suscrita por los demandantes, habiendo de tenerse en cuenta que, como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de junio de 2019, las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI). La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales, añade el Tribunal Supremo, ' presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio'; e interviene necesariamente un operador del mercado; se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada, de manera que las partes no entran en contacto, sino que las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente, por lo que concluye el alto Tribunal que 'junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación', sin que ello quiera decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las obligaciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.

Nada de esto se acredita con el mero documento de orden de compra, predispuesto por la propia entidad, aunque figure manuscrito el texto de la orden, que no resulta concluyente en absoluto, puesto que, conforme al principio de facilidad probatoria y proximidad de la apelante a las fuentes de prueba que contempla el art. 217 de la LEC, ésta ha de sufrir las consecuencias negativas de no haber asumido la carga probatoria que le incumbe, al haberse limitado a invocar dicha orden sin acreditar en forma alguna la intervención de las referidas entidades intermediarias y liquidadoras en esta concreta operación de compra de los dos títulos de obligaciones de subordinadas, de modo que ha de presumirse que la tenencia de dichos títulos la ostentaba la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.' y los enajenó directamente a los demandantes; presunción que encuentra un apoyo lógico y fáctico, en los términos que previene el art. 386 de la LEC, en la circunstancia de la que se hace eco la sentencia apelada de que la dicha entidad recomienda a sus clientes que adquieran esos títulos de obligaciones subordinadas en un contexto en el que dicha entidad emitía dichos instrumentos financieros complejos para aumentar su capitalización, y no otros, puesto que no consta que con ocasión de la información precontractual facilitada se realizara ninguna oferta alternativa de obligaciones subordinadas de otra entidad o de otro tipo de instrumentos financieros.

A mayor abundamiento, en el documento informativo al cliente de la liquidación de la operación se hace constar como 'centro de negociación' la mención 'SIN MERCADO ORGANIZADO', un nominal unitario por título de 50000 € y un cambio unitario de 103999,11 €, al que se suma una 'comisión propia' -perfectamente compatible con un margen de beneficio propio por venta de las obligaciones por un precio por encima del nominal-, lo que no sugiere precisamente que se adquiriesen los títulos en un mercado secundario ni que se devengaran comisiones por ninguna otra entidad intermediaria que devengara una comisión bursátil.

En definitiva, resulta oportuna la invocación en la sentencia apelada de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 257/2018, de 26 de abril, en la que se constata que por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente, de modo que éste paga el precio del producto a la empresa de inversión que le facilita el producto financiero que ella comercializa directamente y que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión; la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto; siendo el caso que, como necesariamente abordaremos más adelante, no puede mantener simultáneamente la apelante que 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.' no intervino en función de asesoramiento financiero, y que, sin embargo, con posterioridad a la operación de compra de los títulos, pero con motivo de la misma, con fecha 13 de abril de 2015, se hace firmar a los demandantes un 'TEST DE IDONEIDAD PARA EL ASESORAMIENTO RECURRENTE', a resultas del cual dicha entidad les califica como inversores de perfil conservador (nivel de riesgo bajo) y que se sitúa en el nivel 2 de los distintos perfiles inversores detallados en las'Condiciones Generales para la Prestación de Servicios de Inversión disponibles en todo momento enwww.grupopopular.es'.

CUARTO.- Caducidad de la acción de anulación.

En la sentencia apelada se rechazó esta excepción, ya alegada en la contestación a la demanda, considerando que, si bien el contrato se formaliza el 1 de octubre de 2010, los actores tienen conocimiento de la verdadera naturaleza del producto con motivo de la resolución de Banco Popular por las instituciones europeas (Resolución de la JUR llevada a cabo por el FROB) y su posterior venta al Banco Santander, cuando acudieron a su oficina a interesarse por la nueva situación del Banco, momento en el cual les comunicaron la situación real de sus ahorros y que habían perdido todo su dinero invertido.

La apelante sustenta su impugnación en que la consumación del contrato tiene lugar en el momento de su celebración, como corresponde a la naturaleza de los títulos, invocando la sentencia del Tribunal Supremo núm. 409/2019, de 9 de julio, señalando que en este caso no se trata de la adquisición de bonos estructurados, sino valores de renta fija, de modo que si el error denunciado versa sobre el riesgo de pérdida de la inversión como consecuencia de la insolvencia del emisor, el cómputo del plazo comienza cuando se advierte la existencia de ese riesgo, y ello tiene lugar cuando se remite la primera liquidación de intereses en la que se da cuenta de la depreciación de la inversión.

Carece de peso impugnatorio alguno en esta argumentación la referencia a la fecha de consumación del contrato, puesto que no responde al criterio de la sentencia apelada, habida cuenta que el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción no se fija en función de la consumación del contrato, sino del conocimiento de que el producto financiero complejo que habían adquirido conllevaba un riesgo de pérdida de la inversión.

En el propio recurso de apelación se cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo con arreglo a la cual, al margen de que en ningún caso el plazo de cuatro años pueda computarse antes de la consumación del contrato por establecerlo así el art. 1301 del Código Civil, en la contratación de algunos productos financieros puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado, de modo que en estos casos, como se establece en la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, se entiende que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo).

Nos dice el Tribunal Supremo en dicha sentencia que al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 del Código Civil , y que la redacción original del artículo 1301 del Código Civil data del año 1881, siendo ostensible la diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en aquella época y la actual, singularmente en el ámbito de contratos bancarios, financieros y de inversión, motivo por el cual no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara: ' En la fecha en que el art. 1301 del Código Civilfue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113', por lo que concluye que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento, y por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

A la vista de la prueba documental practicada, esta sala no puede alcanzar una conclusión distinta a la de la sentencia apelada sobre el momento en que los demandantes pudieron conocer la auténtica dimensión del riesgo asumido, puesto que no consta la información facilitada a los mismos con ocasión de la primera liquidación de intereses, de suerte que ningún peso impugnatorio puede reconocerse tampoco a una teórica referencia a la valoración de la inversión, que, según los términos en que estuviese redactada dicha información, pudiera ser o no concluyente de que se había consumado a esa fecha una pérdida patrimonial reveladora de que no se trataba de un producto con garantía de preservación del capital invertido. En esta línea se sitúa la sentencia del Tribunal Supremo núm. 143/2021, de 15 marzo, en la que se dice que una bajada puntual de valoración de las aportaciones subordinadas difícilmente puede servir al inversor para descubrir el riesgo del producto contratado.

Por otra parte y también a mayor abundamiento, en la misma sentencia citada (769/2014, de 12 de enero de 2015), recuerda el Tribunal Supremo que, al margen de consideraciones generales sobre si en los supuestos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas la consumación tiene lugar en la fecha de adquisición de los títulos, la consumación del contrato concretamente perfeccionado tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 (RJ 1984, 3939) ), ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2201) ) o cuando ' se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 (RJ 1983, 2669) ); y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003, ' el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó', siendo el caso que la propia apelante reconoce que se suscribieron obligaciones subordinadas del BANCO POPULAR con vencimiento a diez años durante los que habrían de liquidarse periódicamente intereses, por lo que, independientemente de que la noción del riesgo se asumiera con la intervención del FROB, el plazo para el ejercicio de la acción de la anulación en ningún procedería computarlo desde la fecha de la adquisición de las obligaciones, sino desde del vencimiento y extinción de todas las obligaciones pactadas.

En consecuencia, tampoco puede prosperar este motivo de impugnación.

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba sobre el perfil inversor de los demandantes y la prestación de servicios de asesoramiento financiero.

Alega la apelante que las obligaciones subordinadas ofrecían a los inversores una retribución del 5,702, % anual, claramente superior a la convencional, y que la contrapartida (el principal riesgo de la inversión) residía en la subordinación, directamente relacionada con la situación del emisor, señalando que en el interrogatorio del actor éste declaró haber contratado productos sin riesgo, a plazo fijo y de corta duración, con capital garantizado y con un marcado carácter conservador, lo cual, sin duda, le otorgaba una capacidad especial para discernir entre unos y otros y para entender los riesgos inherentes a las Obligaciones Subordinadas, que le fueron explicados a los Sres. Jesús Luis; insiste en que se compraron en el mercado secundario; y considera probado que que Banco Popular proporcionó una información veraz y suficiente a sobre las características y riesgos del producto; y añade que la relación que unía a BANCO POPULAR con los actores no era la de asesoramiento financiero.

Y al hilo de esta último posicionamiento, hemos de remitirnos a lo ya dicho sobre la prueba que proporciona el documento del test de idoneidad al que se somete a los inversores, ya pasados los años, puesto que en el mismo 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.' viene a asumir que prestaba a los demandantes servicios de asesoramiento financiero, ratificando la descripción del papel que asume en la comercialización de este producto propio y complejo, que ya se ha descrito tomando prestadas las palabras del Tribunal Supremo a las que nuevamente nos remitimos, porque en función de una recomendación personalizada de suscripción de obligaciones subordinadas de la propia entidad, sin compararla con otros productos semejantes, los clientes pagan el precio del producto a la empresa de inversión que le facilita el producto financiero que ella comercializa directamente y que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

Por otra parte, no deja de ser paradójico y, por supuesto, tampoco puede apoyar la impugnación, el argumento de que si como resultado del test de idoneidad el perfil de los inversores se califica de conservador, éstos se hallen por ello posición más propicia para evaluar los riesgos de una inversión no conservadora.

Lo cierto es que el riesgo desconocido en su auténtica dimensión en el que se sustenta la acción anulatoria era el de la solvencia de la entidad, como se describe en la sentencia apelada, careciendo de apoyo alguno la presunción de unos inversores conservadores pudieran percibir por sí solos el riesgo que asumían sin una información transparente e inteligible sobre las circunstancias que rodeaban a la entidad emisora, que la hicieran merecedora del apoyo a su capitalización que suponía la suscripción de los títulos de deuda subordinada por encima de otras entidades que ofreciesen los mismos productos financieros; siendo el caso que, contrariamente a lo que se alega, ninguna prueba se ha practicado sobre la información facilitada personalmente a los demandantes, puesto que, como se destaca en la sentencia apelada, ni siquiera compareció la representación de la apelante al acto del juicio ni se practicó, por ende, prueba distinta a la presentación del folleto de la emisión, habiendo declarado reiteradamente el Tribunal Supremo que se trata de un documento insuficiente a efectos de la información exigible, señalando en la ya citada sentencia núm. 143/2021 que ' no se puede sostener y es absolutamente contrario al nivel de exigencia de cumplimiento de los deberes de información que incumben a la empresa de servicios de inversión, quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios ( sentencia 689/2016, 23 de noviembre (RJ 2016, 5653) , con cita de las anteriores sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015 , 608 ) , y 676/2015, de 30 de noviembre (RJ 2015, 5466).

Esta falta de información permite apreciar, como se concluye en la sentencia apelada invocando la doctrina jurisprudencial que se recoge, entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2016 a la que también nos remitimos, que el producto se contratara con un consentimiento viciado por error, siendo oportuna y absolutamente pertinente la apreciación de la relevancia de la omisión informativa relativa en cuanto a no encontrarse la operación cubierta por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) o la probable falta de liquidez del mismo, induciendo a tomar la decisión acerca de su contratación a los demandantes-clientes bancarios sin los elementos de juicio necesarios; por lo que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, aunque por sí mismo el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781) , y 559/2015, de 27 de octubre (RJ 2015, 4945) ), y conforme al art. 1303CC, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, en los términos recogidos, entre otras muchas, en las sentencias 716/2016 de 30 noviembre (RJ 2016, 6100) , 561/2017, de 16 de octubre (RJ 2017, 4286) , 270/2017, de 4 de mayo (RJ 2017, 3273) , y 424/2020, de 14 de julio (RJ 2020, 2347), de forma que la entidad debe restituir el importe de la inversión efectuada por los adquirentes más el interés legal devengado desde que efectuaron los pagos y los clientes deben restituir las cantidades abonadas por la entidad recurrente como rendimientos de la inversión, con sus intereses desde cada cobro, precisión ésta que ha de añadirse al fallo de la sentencia, puesto que refiere genéricamente la restitución de lo recibido, aunque no haya sido objeto del recurso de apelación ni pueda suponer, por tanto, la estimación parcial del mismo.

No concurre error alguno, por tanto, en la apreciación de la prueba ni en la aplicación del derecho en la sentencia apelada, y procede la desestimación del recurso.

SEXTO.- Las costas se imponen a la apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'BANCO SANTANDER S.A.', se confirma la sentencia núm. 150/2020, de 9 de diciembre, del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Granada, sin perjuicio de la precisión sobre la inclusión de intereses legales en la obligación restitutoria que incumbe a los demandantes, con imposición a la apelante de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial --- utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 305/21 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA