Sentencia CIVIL Nº 305/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 117/2021 de 19 de Julio de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0251550

Recurso de Apelación 117/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 54/2020

APELANTE:Dña. Bárbara y Dña. Berta

PROCURADOR D.MANUEL DIAZ ALFONSO

APELADO:BANKIA S.A.

PROCURADOR D. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a diecinueve de julio del dos mil veintiuno.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 54/2020 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid, en los que aparece como parte apelante DOÑA Bárbara y DOÑA Berta, representadas por el Procurador DON MANUEL DÍAZ ALFONSO, y defendidas por el Letrado DON JOSÉ MARÍA LÓPEZ USEROS, y como apelada BANKIA S.A., representada por el Procurador D. JOAQUÍN MARÍA JAÑÉZ RAMOS y defendida por la Letrada DOÑA MARÍA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/11/2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/11/2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida por el Procurador Sr. Díaz Alfonso, en nombre y representación acreditada en la Causa. DEBO ESTIMAR Y ESTIMO las excepciones de FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA, la primera apreciada de oficio y, la segunda, formulada por el Procurador Sr Castillo González, en la representación acreditada en la Causa. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a BANKIA SA de la demanda que se le formula de contrario. No se hace pronunciamiento en las costas de este procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, sin formularse oposición por la representación de la demandada, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 13 de julio del 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia

Se considera que la adquisición de bonos subordinados, obligaciones subordinadas, como instrumentos de capital, que fueron convertidos en acciones y las acciones propiamente dichas que conformaban el pasivo de BANCO POPULAR a la fecha de 7 de junio de 2017, cuando se acordó por Resolución del FROB su amortización a valor 0 euros, siguen el régimen jurídico especial dispuesto en la Ley 11/2015.

Según esto, las hoy actoras carecen de legitimación activa -apreciable de oficio por ser de orden público- no solo para el ejercicio de la acción de nulidad, sino también de anulabilidad y de indemnización de daños y perjuicios por cuanto no habían ejercitado reclamación alguna antes de la fecha en que se acordó la amortización a valor 0 de los títulos de capital de que eran titulares y, por lo tanto, se procedió a su extinción de conformidad con el régimen jurídico de la Ley especial 11/2015 tantas veces citada. Es decir, no ejercieron su acción antes que se hiciera efectivo el mecanismo especial de Resolución.

Igualmente, BANKIA carece de legitimación pasiva por no ser la entidad emisora, siendo simplemente una entidad comercializadora que ninguna vinculación tenía con las hoy actoras en cuanto a la titularidad de estos instrumentos de capital que fueron amortizados a valor a 0 euros y extinguidos como consecuencia del ya dicho procedimiento especial de Resolución. Ha de volver a insistirse en dos cosas: la pérdida sufrida por las hoy actoras no es consecuencia de la comercialización efectuada por BANKIA, sino por la obligación establecida por la Ley 11/2015 de que sean los inversores accionistas y los acreedores los que deban soportar las pérdidas de la entidad resuelta y, por otra parte, la comercialización no es sino el acto de adquisición de tales productos de inversión de capital. La pérdida sobreviene varios años después de la compra por circunstancias ulteriores y ajenas al propio proceso de comercialización encargado por las hoy actoras a BANKIA, en su calidad de mediadora.

Finalmente, nos queda por indicar que con esta decisión no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva a los accionistas o antiguos titulares de otros instrumentos de capital transformado, por mor de la Resolución del FROB de fecha 7 de junio de 2017, en acciones de la entidad intervenida y extinguida, pues conforme a la Ley 11/2015 aquellos podían perfectamente, si se reputaban perjudicados por la decisión del FROB, en ejecución de lo previamente resuelto por la Junta Única de Resolución, haber acudido al procedimiento contencioso-administrativo correspondiente, para el que estaban legitimados (vid. artículo 73.1.b) de la citada Ley), en el que podría estudiarse si los accionistas y acreedores de la entidad conservaban derecho a indemnización por haber modificado la tasación definitiva de aquella la evaluación inicial, si habían sufrido más pérdidas que en un proceso de insolvencia ordinario o si las acciones o instrumentos de capital amortizados tenían realmente un valor residual mayor del atribuido al tiempo de la resolución; pero al no haberlo hecho, no pueden pretender ahora que se revise en esta jurisdicción, a través de una nulidad retroactiva del negocio de adquisición de las acciones, aquellas decisiones. Y ello sin perjuicio de su derecho a ejercitar en la jurisdicción competente, o incluso ante la jurisdicción penal, las acciones de responsabilidad que procedieran contra los antiguos administradores de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Por lo expuesto, la demanda deberá decaer.

2.-El recurso de apelación formulado se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- La Ley 11/2015 no es aplicable al presente caso

La Sentencia erróneamente aplica la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión ('Ley 11/2015'):

- Por el hecho de que se hayan amortizado las obligaciones subordinadas sus titulares no pierden el derecho a reclamar.

- El daño se produce en el momento de la compra de las obligaciones subordinadas por parte de las Apelantes, no el 7 de junio de 2017.

- Las Apelantes no están reclamando por la pérdida de valor de las obligaciones subordinadas el 7 de junio de 2017, sino por hechos anteriores a dicha fecha, esto es, por el incumplimiento de los deberes precontractuales de Bankia en la comercialización de las obligaciones subordinadas de Banco Popular.

Asimismo, la Sentencia Recurrida es errónea porque no diferencia entre los dos siguientes casos:

1. Por una parte, los casos en los que los afectados recurren ante los juzgados de lo civil en España:

a. Contra BANCO POPULAR (hoy, Banco Santander) por la existencia de errores en las cuentas de BANCO POPULAR anteriores a la resolución de BANCO POPULAR, de conformidad con el TRLMV. Aquí el origen del daño reside en el hecho de que, en el momento de la compra de los productos financieros, en todo caso en un momento anterior a la resolución de BANCO POPULAR el 7 de junio de 2017, las cuentas de BANCO POPULAR no reflejaban su imagen fiel.

b. Contra la entidad comercializadora, en este caso, Bankia por el incumplimiento de las obligaciones precontractuales de información en la comercialización de las obligaciones subordinadas de BANCO POPULAR, de conformidad con el TRLMV, normativa MiFID y otra aplicable.

Igualmente, en este caso, el origen del daño no reside en la propia resolución de BANCO POPULAR el 7 de junio de 2017, sino en el momento de la compra de los productos financieros por parte de mis mandantes, en todo caso en un momento anterior a dicha resolución.

2. Por otra parte, los casos en los que los afectados recurren ante el Tribunal General de la Unión Europea en Europa o ante los Juzgados de lo contencioso administrativo en España, lo hacen única y exclusivamente para impugnar el propio proceso de resolución de BANCO POPULAR de acuerdo con el Reglamento (UE) nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014 ('Reglamento 806/2014') y/o en la Ley 11/2015.

Es única y exclusivamente en sede del procedimiento ante el Tribunal General de la Unión Europea en Europa donde los afectados están vetados de solicitar indemnización alguna, en aplicación de la Ley 11/2015, pero no ocurre así en los procedimientos civiles indicados en los apartados 1 a) y b) anteriores.

Aunque el producto financiero amortizado, en este caso, las obligaciones subordinadas, se hayan extinguido en aplicación de una normativa bail-in como es la Ley 11/2015, dicha ley no impide a sus titulares reclamar e interponer una acción de anulabilidad por error vicio. Así lo ha establecido la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en varios casos en los que estimó la acción de anulabilidad contra obligaciones subordinadas -por incumplimiento de las obligaciones de información precontractual- que fueron canjeadas por acciones, en aplicación de la normativa Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, normativa antecesora y casi idéntica a la Ley 11/2015. Por todas ellas, la Sentencia del Tribunal Supremo No 199/2019, de 28 de marzo de 2019.

La sentencia desconoce la jurisprudencia existente de la Audiencia Provincial de Madrid sobre la Ley 11/2015 aplicable a los titulares de productos financieros de BANCO POPULAR. Por todas ellas, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8ª), nº 173/2020, de 11 de junio de 2020.

2.2.- Incongruencia ex artículo 218.1LEC con infracción de los principios recogidos en el artículo 216 LEC y falta de motivación ex artículo 218.2 LEC

La acción ejercitada se funda en el flagrante incumplimiento por parte de Bankia (como entidad comercializadora) de las obligaciones de información a los clientes minoristas en relación con la evaluación de la conveniencia e idoneidad de los instrumentos financieros de carácter complejo que les ofrecen y comercializan, en este caso, las Obligaciones Subordinadas 2011-1 y 2011-2 emitidas por BANCO POPULAR. Las acciones ejercitadas no encuentran su fundamento en la información contable publicada por BANCO POPULAR, sino en la ausencia de información precontractual acerca de la naturaleza y de las concretas características de las obligaciones subordinadas adquiridas por mis mandantes. Obligación de información que era exigible a Bankia en cuanto entidad que comercializaba un producto complejo, como así viene reconociendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo en aplicación de la normativa MIFID, y tal y como se puso de manifiesto en la demanda. Por lo tanto, es ajena en todo punto a la acción de responsabilidad ex arts. 38 y/o 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ('TRLMV') por la falta de imagen fiel de la información contable que BANCO POPULAR suministraba al mercado o la aplicación por el FROB del instrumento de Resolución el 7 de junio de 2017, que son los hechos sobre lo que pivota toda la motivación y fallo de la Sentencia Recurrida.

Asimismo, que los productos financieros adquiridos por las Apelantes se amortizasen a valor 0€ con ocasión de la aplicación del instrumento de resolución, es del todo ajeno a la obligación restitutoria que nace por hechos acaecidos con anterioridad al perfeccionamiento del contrato de adquisición de dichos productos.

Dado que la Sentencia Recurrida parte de un error, confundiendo, entre otros, procedimientos y acciones ejercitadas, lamentablemente no encontramos en la Sentencia Recurrida razonamientos fácticos y jurídicos en relación con la apreciación y valoración de las pruebas del proceso, así como sobre la aplicación e interpretación del derecho alegado por las partes, véase que no existe valoración y/o razonamiento alguno sobre nuestra prueba documental. Igualmente,la Sentencia Recurrida no contiene razonamientos jurídicos sobre la interpretación del derecho aplicable al caso. De hecho, es sorprendente que ex novo, pues ninguna de las partes ha realizado alegaciones sobre la Ley 11/2015 en sus escritos, la Sentencia Recurrida resuelva el objeto de la presente litis en aplicación de la Ley 11/2015. Por lo tanto, se produce una infracción de garantías procesales por falta de motivación suficiente de la Sentencia.

2.3 - Concurrencia de legitimación activa y pasiva

Ni las Sentencias de las Ilmas. Audiencias Provinciales de Cantabria y Asturias, ni la dictada por la Ilma. Audiencia Nacional en el procedimiento penal que sirven de base a la Sentencia Recurrida, tienen relación alguna con el incumplimiento de los deberes de información precontractual que en este procedimiento se imputan a Bankia como entidad comercializadora de productos complejos a clientes minoristas. En concreto, la motivación de la Sentencia Recurrida no guarda ninguna relación con el incumplimiento de los deberes de información impuestos tras la trasposición de la Directiva MIFID mediante la Ley 47/2007 y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero (en adelante también 'marco normativo de la Directiva MiFID'), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre ('Real Decreto 218/2008').

Bankia no fundamentó la falta de legitimación pasiva en la Ley 11/2015, sino en negar ser titular de la relación jurídica u objeto litigioso considerando que tal solicitud debería dirigirse directamente contra BANCO POPULAR. Bankia no tiene legitimación pasiva para soportar una acción por la que se le inste a indemnizar daños y perjuicios a las Apelantes con causa y origen en los errores contables de BANCO POPULAR o por la propia resolución y amortización a valor 0 € de las obligaciones subordinadas objeto de la presente litis. Sí la tiene, no obstante, en relación con las acciones que se han ejercitado en este proceso.

En este orden de cosas, despejado el verdadero objeto del procedimiento, la decisión de la Sala sobre la falta de legitimación apreciada por la Sentencia Recurrida se resuelve aplicando la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 428/2019, de 16 de julio (RJ 20193004), FJ 3. Esta Sentencia confirma -y lo hace sin ambages- la legitimación pasiva de la entidad comercializadora de los productos de inversión de carácter complejo en caso de ejercicio de la acción de nulidad. En términos análogos, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 54/2018, de 1 de febrero (RJ 2018297), en su FJ 5. Este criterio ha sido observado por parte de las Audiencias Provinciales.

2.4.- La prueba practicada acredita que Bankia incumplió la obligación de informar a las apelantes

Es Bankia quien debe demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que prevé el artículo 217.7 de la LEC.

Se acredita el carácter complejo de las obligaciones subordinadas adquiridas. La condición de los apelantes de clientes minoristas. Del marco normativo MiFID se desprende que las Apelantes deben ser informadas por Bankia, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta su inversión.

Al contrario de lo afirmado por Bankia, ninguno de los documentos aportados junto con el escrito de contestación (Docs. Nos. 2 a 12) se refieren a las Obligaciones Subordinadas 2011-1 y 2011-2 de BANCO POPULAR adquiridas por las Apelantes.

Ninguna de las Apelantes fue informada de los siguientes riesgos: (1) que la única garantía de la inversión era el patrimonio del propio Banco; (2) que en caso de quiebra o liquidación de BANCO POPULAR las obligaciones subordinadas ocupan en el orden de prelación de cobro, un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento; (3) de la posibilidad de amortización por BANCO POPULAR, con la posible pérdida de parte de su inversión; (4) de la posibilidad potencial de perder parte de su inversión; (5) de la limitada liquidez del producto financiero adquirido; y (6) del riesgo resolutorio ni al tiempo de adquirirlos ni con posterioridad.

Con la documentación aportada por la Demandada NO se ha acreditado que ésta entregase a mis mandantes el correspondiente folleto informativo de emisión de las Obligaciones Subordinadas de BANCO POPULAR.

Doña Berta empleó sus propios ahorros, en concreto, un 28% de los mismos y firmó un test de conveniencia. Aunque el test de conveniencia resultó 'no conveniente'.

Habiendo existido asesoramiento, Bankia estaba obligada a realizar el test de idoneidad, máxime, a la vista del resultado de los test de conveniencia y la condición de pensionista de Dña. Bárbara.

Como se deduce de la propia documental aportada por Bankia, a diferencia de las Obligaciones Subordinadas de Caja Madrid y Bancaja, en las que Doña Berta invirtió modestas cantidades (6.000 euros en Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-1 y 8.000 euros en Obligaciones Subordinadas Bancaja), las Apelantes -ambas invirtieron una cantidad mucho mayor en las Obligaciones Subordinadas de BANCO POPULAR objeto de la presente litis (61.149,71 euros invertidos por Dña. Berta y 42.747,43 euros invertidos por Dña. Bárbara). Las Apelantes, jamás habían realizado con anterioridad una inversión por un importe tan elevado como el que abonaron por la compra de las Obligaciones Subordinadas de BANCO POPULAR.

SEGUNDO.-Vistos los motivos del recurso, en primer lugar, hemos de resolver sobre la falta de legitimación, tanto activa como pasiva, que se aprecian en la sentencia objeto del presente recurso.

Como se constata en la demanda doña Berta adquirió, a través de la entidad Bankia, el 26 de junio del 2014 12 títulos Obligaciones Banco Popular (OB BCO Popular VTO 29/07/2021) por un importe total de 13.608,54 € (folios 43 vuelto y 44), el 12 de marzo de 2014 20 títulos OB OS Popular 19/10/2021 por un importe total de 22.728,06 € (folios 45 vuelto y 46 vuelto), el 18-02-2015 23 títulos OB OS Popular 19/10/2021 por un importe total de 25.042,42 € (folios 46 y 48).

De igual modo, doña Bárbara adquirió, a través de la entidad Bankia, el 26 de junio de 2014 16 títulos Obligaciones Banco Popular (OB BCO Popular VTO 29/07/2021) y el 2 de julio del 2014 4 títulos, por un importe total de 22.686,18 € (folios 61 vuelto y 62), el 12 de marzo de 2014 10 títulos OB OS Popular 19/10/2021, el 13 de marzo 2014 3 títulos, el 18-2-2015 1 título y el 20-02-2015 4 títulos, en total, 18 títulos, por un importe total de 20.226,49 € (folios 63 vuelto a 66 vuelto).

La demanda se dirige contra la entidad Bankia, como comercializadora de las obligaciones, y por el asesoramiento realizado (folio 7 y vuelto), solicitando en el suplico de la demanda la nulidad de las adquisiciones y, con carácter subsidiario, la indemnización de daños y perjuicios, por los incumplimientos (folios 32 y 33).

Por lo tanto, en contra de lo establecido en la sentencia apelada, las demandantes, como adquirentes de las obligaciones subordinadas, tienen legitimación activa, sin que sea aplicable la Ley 11/2015, pues no se ejercitan las acciones respecto de la entidad emisora de las obligaciones, sino la nulidad por vicios en el consentimiento (por error) por la falta de información por parte de la comercializadora de los productos complejos adquiridos. De igual modo, la demandada, tiene legitimación pasiva, en su condición de comercializadora.

A tales efectos, hemos de traer a colación la doctrina jurisprudencial reiterada, así STS 3 de febrero de 2020 Recurso: 3034/2017 'SEXTO.- Decisión del tribunal (II): la legitimación pasiva en las acciones derivadas del incumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad bancaria en los contratos de adquisición de productos financieros comercializados por dichas entidades...3.- Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero , 625/2016, de 24 de octubre , 718/2016, de 1 de diciembre , y 477/2017, de 20 de julio . Respecto de los litigios en los que es parte Caixabank y que se refieren a la cesión de contratos por la transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank, lo hemos afirmado en las sentencias 652/2017, de 19 de noviembre , dictada por el pleno de este tribunal, 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero , 71/2018, de 13 de febrero , 257/2018, de 26 de abril , 667/2018, de 23 de noviembre , y 10/2019, de 11 de enero .

4.- Hemos afirmado en esta última sentencia que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos valores) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

5.- Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

6.- El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

7.- En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

8.- Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores.

9.- Además, si aceptáramos la tesis de la entidad bancaria recurrente, estaríamos privando en la práctica al cliente minorista de la posibilidad de ejercitar la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento, puesto que le es muy difícil, por lo gravoso, cuando no imposible, ejercitarla contra una entidad emisora ubicada en un Estado extranjero o contra un anterior titular del que desconoce la identidad, que puede estar domiciliado también en un Estado extranjero, y que ninguna intervención ha tenido en la causación del error vicio al comprador, pues la obligación de información no recaía sobre él sino sobre la entidad bancaria que comercializó el producto, de la que el demandante es cliente'.

En similares términos, STS 16 de julio 2019 Sentencia: 428/2019 Recurso: 1215/2017

Por último, el Auto TS 14 octubre 2020 Recurso: 496/2018 'iv) En lo que respecta al motivo quinto, la sentencia 257/2018, de 26 de abril, recuerda lo siguiente: '3.- Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero , 625/2016, de 24 de octubre , y 718/2016, de 1 de diciembre , entre otras. Lo hemos hecho más recientemente y de un modo extenso en la sentencia 477/2017, de 20 de julio '.

Esta doctrina es de plena aplicación al presente supuesto, por cuanto las obligaciones subordinadas adquiridas por las actoras, se trata de un producto financiero complejo, las demandantes tienen la condición de clientes minoristas y, por último, la entidad bancaria demandada, como hemos reseñado (con base a los documentos de la demanda), tiene la condición de comercializadora.

En consecuencia, los tres primeros motivos de apelación han de ser estimados, por lo que procede revocar la sentencia apelada y examinar si procede la anulabilidad de las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas adquiridas por las demandantes.

TERCERO.-Respecto de los demás motivos del recurso, hemos de comenzar por establecer que los bonos y obligaciones subordinadas adquiridas por las demandantes se trata de productos financieros complejos, tal y como ha reiterado la jurisprudencial (entre otras, sentencias 715/2016, de 30 de noviembre, 718/2016, de 1 de diciembre, 44/2018, de 30 de enero, 312/2018, de 28 de mayo, y 103/2020, de 12 de febrero), en concreto, la STS 22 de octubre de 2019 Recurso: 3755/2016 'Como dijo la sentencia 406/2018, de 29 de junio: '1 .- En relación con el producto financiero al que se refiere el enjuiciamiento, hemos dicho ya en múltiples resoluciones que la deuda subordinada es un producto financiero complejo que, si bien generalmente ofrece una rentabilidad mayor que otros activos de deuda, pierde capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad emisora, ya que el pago está subordinado en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2Ley Concursal). Además, el capital en ningún caso está garantizado y no está protegido por el Fondo de Garantía de Depósitos'.

Las demandantes tienen la condición de clientes minoristas, y respecto de la caducidad alegada en la contestación de la demanda (a los efectos del artículo 1301CC) no puede ser estimada, pues el cómputo del plazo de 4 años no puede efectuarse desde la fecha en la que se adquirieron las obligaciones, máxime cuando, como después desarrollaremos, las demandantes no consta que tuvieran el carácter de inversores expertos, es más, de los test de conveniencia efectuados, se constata que el producto no era conveniente.

Por cuanto, como se recoge en el precitado Auto TS 14 octubre 2020, de conformidad a la doctrina del TS ha de estarse al momento en que se haya podido tener conocimiento del error, así Sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, sobre el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, y que ha sido reiterada, entre otras, en la sentencia de Pleno 89/2018, de 19 de febrero en donde, entre otros extremos, se establece lo siguiente: '[...] Mediante una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.' De igual modo, Auto TS 10 de julio de 2019 recurso 2399/2017 ' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]'.Dicha doctrina ha sido reiterada en la sentencia de Pleno de esta sala núm. 89/2018, de 19 de febrero '.

En el presente supuesto, el cómputo del plazo, habría que fijarlo desde la fecha en que las demandantes dejaron de percibir los cupones (documentos 4 y 8 de la demanda, folios 50 y ss., y 68 y ss.), en junio de 2017, por lo que a la fecha de interposición de la demanda 10-12-2019 (folio 1) la acción no había caducado.

CUARTO.-Con base a los presupuestos establecidos en el anterior fundamento, hemos de examinar si por la demandada se dio cumplimiento a los deberes de información que le incumbían, y si procede apreciar el error en el consentimiento invocado.

Al respecto, hemos de traer a colación la doctrina jurisprudencial, así STS 16 de julio de 2019 recurso 2658/2016 'SEXTO.- Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso.

1.- Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos financieros complejos, puede provocar su nulidad.

Como afirma la sentencia 515/2018, de 20 de septiembre , que, aunque relativa a error vicio se conecta con el deber de información:

'En este caso, no consta que se informara al cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en el art. 79 bis LMV y en el RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en obligaciones subordinadas era adecuada a dicho perfil'.

'Tampoco puede serlo el hecho de haber adquirido con anterioridad participaciones preferentes pues si a causa de la alarma mediática sobre el riesgo de ellas, acudió a la sucursal bancaria a fin de desprenderse de ellas, lo que finalmente consiguió, a pesar de recibir inicialmente consejos en contra por parte del director, no tiene sentido que este le ofreciese obligaciones subordinadas, producto también complejo y de riesgo, cuando le constaba las reticencias del adquirente a riesgos de inversión ( sentencia 210/2019, de 5 de abril )'.

2.- En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia de esta sala, en los términos expuestos.

Era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y la entidad no se aseguró de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.

Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

3.- La entidad recurrente prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.

En el mismo sentido, STS 22 de enero de 2020 recurso 2712/2017 'En este caso, no consta que se informara al cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en el art. 79 bis LMV y en el RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en obligaciones subordinadas era adecuada a dicho perfil'.

Por último, STS 11 de diciembre de 2020 Recurso: 3399/2017 'OCTAVO .- Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso.

1.- Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos financieros complejos, puede provocar su nulidad.

Como afirma la sentencia 515/2018, de 20 de septiembre , que, aunque relativa a error vicio se conecta con el deber de información:

'En este caso, no consta que se informara al cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en el art. 79 bis LMV y en el RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en obligaciones subordinadas era adecuada a dicho perfil'.

'Tampoco puede serlo el hecho de haber adquirido con anterioridad participaciones preferentes pues si a causa de la alarma mediática sobre el riesgo de ellas, acudió a la sucursal bancaria a fin de desprenderse de ellas, lo que finalmente consiguió, a pesar de recibir inicialmente consejos en contra por parte del director, no tiene sentido que este le ofreciese obligaciones subordinadas, producto también complejo y de riesgo, cuando le constaba las reticencias del adquirente a riesgos de inversión ( sentencia 210/2019, de 5 de abril )'.

2.- En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala en los términos expuestos.

Era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y la entidad no se aseguró de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.

Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

3.- La entidad recurrente prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente ( sentencia 421/2019, de 16 de julio , sobre obligaciones subordinadas Eroski).

En el presente caso consta:

1. Se trata de un producto financiero complejo.

2. Se trata de un inversor minorista.

3. Se le oferta un producto que la entidad reconoce que es desaconsejable, por lo que no basta con que el cliente lo aceptase pese a ello, sino que en ningún momento, en cuanto asesores, debieron ofrecérselo.

4. El perfil conservador del cliente debió impedir la oferta de un producto de alto riesgo como son los bonos estructurados.

5. Hubo carencia de información precontractual y por la formación del contratante no consta que tuviese conocimientos profesionales para conocer con suficiente profundidad el producto que se le ofertaba'.

Conforme al artículo 79 bis LMV y RD 217/2008, de 15 de febrero, así como la doctrina jurisprudencial reseñada, en el presente supuesto hubo un defecto de información que ha de implicar apreciar error en el consentimiento.

En primer lugar, ninguna relevancia pueden tener (en cuanto al deber de información) las órdenes de suscripción de las obligaciones subordinadas (documento 3 y 7 de la demanda, folio 43 y ss., y 61 y ss. respectivamente).

El que doña Berta tenga el título de licenciada en económicas por la UNED, no puede implicar que tenga conocimientos financieros suficientes, a los efectos de no tener necesidad de información respecto de las obligaciones subordinadas adquiridas, máxime cuando pese a reseñarse en el test de conveniencia que tiene formación universitaria relacionada con materias económicas (folio 42 vuelto), el resultado de la evaluación es de 'no conveniente'. Por otra parte, como consta en el poder para pleitos, tiene la condición de funcionaria, sin que conste que tenga relación con productos financieros complejos. Por lo tanto, no consta que tuviera conocimientos suficientes para conocer los productos adquiridos. Sin que puedan tenerse en cuenta que, con anterioridad, doña Berta hubiera adquirido otros productos financieros (documentos aportados con la contestación, folios 239 y ss.), pues debemos de estar a la información que se le facilitó al suscribir los bonos y obligaciones subordinadas objeto del presente recurso, máxime cuando en la contestación ningún documento se aporta referido a la información precontractual facilitada respecto a las obligaciones subordinadas cuya nulidad se postula, es más, se le realizó el test de conveniencia con el resultado de 'no conveniente' por lo que, como se recoge en precitada STS 11 de diciembre de 2020, no puede ser suficiente que el cliente lo aceptase pese a no ser conveniente, sino que en ningún momento, en cuanto asesores, debieron ofrecérselo.

No consta ni tan siquiera que se les entregara tríptico-resumen de los folletos de emisión, pues como ya hemos indicado con la contestación ningún documento se aporta respecto de las obligaciones subordinadas objeto del presente recurso.

No existe constancia de que se les explicara por los empleados del Banco de manera entendible para quien carece de conocimientos financieros especiales. Solo se ha aportado como prueba la documental aportada en los escritos de alegaciones (demanda y contestación) y, hemos de reiterar, los aportados con la contestación, en su mayor parte, no se corresponden a las obligaciones subordinadas.

No puede entenderse que la entidad actuara como mera comercializadora y depositaria, con base al documento aportado con la contestación (contrato de depósito y administración de valores, folios 290 y ss.), pues hemos de derivar que hubo un ofrecimiento y asesoramiento y, pese a ser no conveniente, conforme a los test de conveniencia realizados (folios 41 y 42, respecto de doña Berta, y 59 y 60 respecto de doña Bárbara), en ningún momento debieron de ofrecerles los productos financieros que finalmente adquirieron, máxime si tenemos en cuenta la complejidad de los mismos y la condición de minoristas de las demandantes.

En consecuencia, en el presente supuesto, se ha de apreciar un defecto de información por la demandada,en la comercialización de productos complejos, al haber incumplido el deber de suministrar a las demandantes una información comprensible y adecuada de las características de los productos y los concretos riesgos que les pudiera comportar su contratación. Y aunque el incumplimiento de los citados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que se da en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error, lo que implica, examinadas las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, que debamos de apreciar que el error en las adquisiciones de bonos y obligaciones subordinadas, a los efectos del artículo 1265CC, es excusable, y por lo tanto, con estimación del recurso, procede estimar la demanda, con las consecuencias del artículo 1303CC, es decir, la demandada deberá abonar a las actoras las cantidad invertidas, a favor de doña Berta 61.149,71 € y a favor de doña Bárbara la cantidad de 42.747,43 €, más intereses legales desde las fechas de las adquisiciones de las bonos y obligaciones subordinadas, y por las demandantes deberán proceder a la devolución de los títulos (si los hubiere), así como el importe de los rendimientos percibidos por los bonos y obligaciones subordinadas suscritos, más intereses legales desde el devengo de los mismos.

QUINTO.-En cuanto a las costas de primera instancia, al estimarse la demanda en su integridad, y de conformidad al criterio de vencimiento del artículo 394.1LEC, procede imponerlas a la demandada. Al estimarse el recurso, y de conformidad al artículo 398.2LEC, respecto de las costas del mismo no procede imponerlas a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Bárbara y DOÑA Berta, representadas por el Procurador DON MANUEL DÍAZ ALFONSO, contra la sentencia dictada en fecha 16 de noviembre del 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 54/2020, debemos REVOCAR la citada resolución en el sentido de ESTIMAR la demanda interpuesta por DOÑA Bárbara y DOÑA Berta, contra BANKIA S.A., declarando la anulabilidad por vicios en el consentimientos de los bonos y obligaciones subordinadas adquiridos por las demandantes conforme al fundamento segundo de la presente resolución, condenando a la demandada a pagar a DOÑA Berta la cantidad de 61.149,71 € y a DOÑA Bárbara la cantidad de 42.747,43 €, más intereses legales desde las fechas de las adquisiciones de las bonos y obligaciones subordinadas, y por las demandantes deberán proceder a la devolución de los títulos (si los hubiere), así como abonar a BANKIA S.A., el importe de los rendimientos percibidos por los bonos y obligaciones subordinadas suscritos, más intereses legales desde el devengo de los mismos (lo que se determinará en ejecución de sentencia), con condenada a la demandada a las costas de primera instancia y sin hacer declaración respecto de las costas de esta alzada.

La estimación del recurso de apelación determina la devolución de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0117-21' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.