Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 000305/2021
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 26 de marzo del 2021.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 346/2019, derivado del Procedimiento Ordinario nº 1030/2016 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante-impugnada, la demandada, BANKINTER SA,representada por la Procuradora Dª. María José González Rodríguez y asistida por la Letrada Dª. Ana Belén Blasco Cebolla; parteapelada-impugnante, la demandante, Dª. María Inmaculada,representada por el Procurador D. Alberto Miramón Gómara y asistida por el Letrado D. Matias Miguel Laurenz.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ.
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.
SEGUNDO.-Con fecha 27 de noviembre del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 1030/2016 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
'ESTIMANDO la demanda formulada por Dª María Inmaculada frente a BANKINTER SA se declara:
- La no incorporación al contrato suscrito entre las partes de las cláusulas del contrato de préstamo referidas a la opción multidivisa y al Libor como tipo de interés.
-Se declare la NULIDAD de las cláusulas del contrato de préstamo referidas a la opción multidivisa manteniéndose el resto del contrato en cuanto a las estipulaciones no referidas a la opción multidivisa y al Libor como tipo de interés.
- Se condena a la demandada a recalcular el préstamo aminorando el capital concedido en euros en las amortizaciones producidas en euros y practicando las liquidaciones de intereses esto es de acuerdo con la cláusula 3ª) DEVENGO Y CÁLCULO DE INTERESES. TIPO DE INTERÉS APLICABLE: B) EN EUROS:
b.l. Devengo, liquidación y pago de intereses.
El devengo, liquidación y pago de los intereses en EUROS se realizará según lo establecido en el apartado a.l para las divisas.
b.2. Cálculo del Tipo de Interés.
El tipo de interés aplicable a este préstamo se determinará mediante la adición de dos sumandos: el tipo de referencia constituido por el EURIBOR y el diferencial.
b.2.1. Tipo de referencia EURIBOR.
Se entiende como tal, el tipo tomado de la pantalla Reuters EUR1BOR=, según lo publicado por la Federación Bancaria Europea dos días antes a la fecha en que deba iniciarse un nuevo periodo de interés, para depósitos de cuantía y plazo similares y por un periodo de interés equivalente al plazo pactado para las cuotas de amortización, es decir, MENSUALMENTE, o de liquidación de intereses del préstamo. En cada período de amortización o liquidación de intereses, el tipo de interés variará según cambie el tipo de referencia EURIBOR.
b.2.2. Diferencial.-
Será de cero puntos y treinta y cinco centésimas de punto (0,35) netos durante el periodo de vigencia del préstamo, con la única salvedad del diferencial establecido para el sobregiro en la Cláusula sobre el capital referenciado en euros al Euribor. d) Todo ello con la restitución de los importes percibidos de más por la entidad demandada como consecuencia de la aplicación de las cláusulas del contrato de préstamo referidas a la opción multidivisa y al Libor como tipo de interés y de aquellos a que pueda dar lugar en el futuro con los intereses legales correspondientes desde la percepción de los mismos hasta su devolución.
e) Se condene a la demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.
Todo ello sin imposición de costas.'
TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, BANKINTER SA.
CUARTO.-La parte apelada, Dª. María Inmaculada, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, impugnando la sentencia de instancia.
QUINTO.-Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 346/2019, habiéndose señalado el día 18 de marzo del 2021 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Por Dª María Inmaculada se interpuso demanda frente a Bankinter solicitando la nulidad de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 10 de abril de 2008 relativas a la opción multidivisa. Explicaba la demandante que tras obtener la adjudicación de una vivienda de protección oficial buscó financiación, siendo que su padre era cliente de la entidad Bankinter, por lo que acudió a la misma. Refería la demandante que Bankinter le ofertó la posibilidad de concertar la contratación del préstamo hipotecario en opción multidivisa, y en concreto recomendando en yenes, explicándole que así la cuota sería más baja y que en todo caso podría cambiar de divisa de referencia. Así firmó la demandante la escritura, obteniendo un préstamo de 80.000 euros referenciado en yenes, y señala que si bien los primeros meses la liquidación de la cuota hipotecaria respondía a lo esperado, posteriormente comenzó a incrementar, consultando en febrero de 2009 y siendo entonces informada por la entidad de que su deuda había incrementado hasta los 110.000 euros y conociendo entonces el riesgo de la opción multidivisa de incremento y variación, también, de la propia deuda hipotecaria.
La entidad bancaria demandada se opuso a la demanda afirmando que la demandante actuó en todo momento bajo el asesoramiento e intervención de su padre, quien es ex director comercial (jubilado) de una mercantil de hostelería, y por tal circunstancia disponía de conocimientos en materia financiera suficientes para comprender lo que firmó su hija, negando con todo ello que la demandante haya podido haber incurrido en error. Además de lo anterior, Bankinter sostenía que, en cualquier caso, brindó suficiente explicación e información con simulaciones de la cotización en diferentes divisas y en atención a su fluctuación, con reflejo tanto en la variación de la cuota como de la propia deuda hipotecaria, defendiendo con todo ello que la demandante fue entera conocedora de que contraía una deuda en divisa distinta al euro, y subrayando que no se requieren especiales conocimientos para saber que la cotización de una divisa fluctúa y no es constante. Asimismo, la entidad bancaria opuso la caducidad de la acción de nulidad ejercitada por la demandante, por error en el consentimiento, por haber transcurrido más de cuatro años desde que conoció dicho error.
SEGUNDO.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona estimó la demanda. Tras negar la caducidad de la acción entablada por la demandante, el juzgador a quo razona que el padre de la demandante disponía de singulares conocimientos financieros, por lo que no pudo incurrir en error, e igualmente afirma que el tenor literal de las cláusulas multidivisa es claro y comprensible. No obstante, considera que esa cláusula debe someterse, conforme al Derecho de la Unión, a una evaluación de transparencia, que no supera, por cuanto la cláusula resultaría abusiva para una consumidora como la demandante. Todo ello sin efectuar imposición de costas a ninguna de las partes por considerar compleja la cuestión controvertida.
La entidad bancaria demandada se alza en apelación contra la referida sentencia insistiendo en primer lugar en la caducidad de la acción de nulidad entablada por la demandante. En segundo lugar, denuncia incongruencia interna en la motivación de la sentencia apelada, por cuanto por un lado afirma que no resultó vulnerada la normativa de protección al consumidor y no existió error por la cualificación de conocimientos del padre, para finalmente concluir que las cláusulas son nulas para el consumidor medio. Por lo demás Bankinter defiende en su recurso de apelación que la cláusula no es abusiva porque fue negociada y no genera desequilibrio, causando el desequilibrio la aleatoriedad de las prestaciones contratadas. Y por otro lado defiende también que es una cláusula que cumple con todos los requisitos de validación por transparencia, por su redacción clara y sencilla y porque su contenido fue explicado y comprendido por la demandante, a través de los especiales conocimientos financieros de su padre.
Por su parte la demandante también impugnó la sentencia de primera instancia. Comparte la denuncia de incongruencia interna en la motivación, pero sosteniendo al respecto que no está probado en modo alguno la información y conocimiento de los riesgos ni los singulares conocimientos en materia financiera de su padre. Defiende la falta de transparencia de la cláusula y reclama vía impugnación la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, al haber resultado estimada la demanda.
TERCERO.-La prueba practicada en el presente procedimiento acredita que en fecha 10 de abril de 2008 la Sra. María Inmaculada firmó una escritura pública de préstamo hipotecario con la entidad Bankinter para la financiación de la adquisición de su vivienda habitual, siendo objeto de préstamo la cantidad de 80.000 euros. No obstante, el préstamo se contrató en divisas, indicándose en la escritura que la prestataria 'asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a Bankinter SA de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en Euros pueda ser superior al límite pactado'.
Más en concreto se formaliza un capital del préstamo de ochenta mil euros equivalente a 12.991.024 yenes japoneses, y se pacta una amortización de 240 cuotas mensuales -a efectuar en la divisa inicialmente pactada- de 62.494 yenes, con posibilidad de cambio de divisa en determinadas circunstancias (cláusula tercera-D). El tipo de interés del préstamo queda fijado en dos alternativas: en caso de divisas, el interés será el LIBOR como índice de referencia más un diferencial de 0,75 euros; en caso de Euros, el interés pactado es Euribor más un diferencial de 0,35 puntos.
A su vez la revisión de la práctica de la prueba testifical practicada en la primera instancia también revela que la demandante acudió a las negociaciones para la contratación de la hipoteca acompañada de su padre, y está documentado que el Sr. Fabio es director comercial jubilado de una empresa de hostelería.
CUARTO.-En primer lugar, debe resultar desestimado el recurso de apelación en cuanto al primer motivo, a través del cual la entidad bancaria insiste en afirmar la caducidad de la acción de nulidad ejercitada por la demandante, reproduciendo sus argumentos contenidos en el escrito de contestación a la demanda y sin rebatir propiamente los acertados motivos por los que la sentencia de primera instancia rechaza tal caducidad.
Razona la sentencia de primera instancia que en un contrato de tracto sucesivo, como el que nos ocupa, el cómputo del plazo no puede comenzar antes de que dicho contrato agote sus efectos. La parte recurrente, por el contrario, repite su consideración de que el plazo comienza a correr cuando la demandante tomó conocimiento de las características y riesgos del contrato, lo que ubica en febrero de 2009 cuando la Sra. María Inmaculada acudió a la entidad bancaria a preguntar.
El art. 1301 del Código Civil determina que la acción de nulidad de un contrato por concurrir en el mismo algún vicio invalidante durará cuatro años. Lo primero que se debe precisar a este respecto es que en Navarra este plazo es de prescripción, y no de caducidad como plantea la entidad bancaria recurrente. La ley 34 del Fuero Nuevo de Navarra (en el tenor vigente al tiempo de los hechos litigiosos y al tiempo de dictarse la sentencia apelada) determina que 'Las acciones de rescisión no previstas en la Ley anterior y las de impugnación de actos anulables prescriben a los cuatro años'. Por tanto, no nos encontramos ante un plazo de caducidad, sino ante un plazo de prescripción. Así lo determina la jurisprudencia de esta Audiencia Provincial de Navarra y de la Sala de lo Civil del TSJ de Navarra : 'no tiene en cuenta la parte apelante que por aplicación de la Ley 34 FN se trata de un plazo de prescripción y no de caducidad [ STSJ de Navarra 8 septiembre 2014 (RJ 2014, 5529)], estando acreditado que la actora dirigió una reclamación a la entidad bancaria demandada el día 6 de abril de 2016 (documentos núm. 7 y 8 demanda), lo que vino a interrumpir el plazo de cuatro años'( SAP Navarra 447/18, de 17 de octubre). La principal consecuencia de lo expuesto es que el plazo es susceptible de ser interrumpido, además de que la prescripción sólo puede ser analizada si es expresamente planteada por el demandado.
Aclarado lo anterior, en cualquier caso lo que es objeto de discusión en este caso es la determinación deldies a quoa partir del cual ha de comenzar a computarse ese plazo de prescripción de cuatro años en casos de ejercicio de la acción de nulidad por concurrir error vicio en el consentimiento. El art. 1301 del Cc determina que el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de nulidad en caso de error o de falsedad de la causa comenzará a correr 'desde la consumación del contrato', lo que no puede identificarse con el momento de perfección del mismo. Así lo afirma el Tribunal Supremo ya desde Sentencia de 27 de marzo de 1989, donde aclara que la consumación de un contrato tiene lugar 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'. Indica el TS en que 'no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )'( STS 769/14, de 12 de enero de 2015).
Por tanto el plazo de cuatro años -de prescripción en Navarra como ya se ha explicado- debe comenzar a partir de la consumación del contrato, esto es, a partir de que las prestaciones objeto del mismo han sido satisfechas por completo, bien porque se haya completado el plazo de duración para el que se pactó el contrato o bien, en su caso, cuando las partes lo hayan cancelado antes de completar dicho plazo. Es entonces cuando cabe entender un contrato como consumado porque es entonces cuando deja de producir efectos obligacionales entre las partes, quedando por tanto cumplidas sus prestaciones.
En el caso que nos ocupa no consta que el contrato de préstamo, pactado en el año 2008 con una duración de 240 cuotas mensuales (esto es, 20 años) haya quedado anticipadamente cancelado o amortizado, por lo que encontrándose todavía vigente no se puede considerar que esté consumado ni que haya comenzado a correr el plazo de prescripción, ya que es un contrato que sigue desplegando y produciendo efectos obligacionales entre las partes.
La entidad bancaria recurrente pretende que el plazo deba comenzar a computar en febrero de 2009, cuando sostiene que la demandante tomó conocimiento del posible error en su consentimiento al entender entonces suficientemente el funcionamiento y riesgos del préstamo en la modalidad multidivisa contratada. Sin embargo, aun cuando así pudiese haber sucedido, esta circunstancia no modifica el momento en el que el contrato queda consumado y, por tanto, el momento a partir del cual comenzar a considerar el cómputo del plazo de prescripción. La acción que nos ocupa puede ser ejercitada en tanto en cuanto no hayan transcurrido más de cuatro años desde la consumación del contrato, esto es, como se ha indicado, desde el momento en que quedaron completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, y ello aun cuando se considerase que el eventual conocimiento del error contractual es anterior a tal consumación.
El eventual conocimiento del error, por parte de uno de los contratantes, anterior a la consumación del contrato no modifica la conclusión anterior, ya que 'si el demandante antes de la consumación del contrato tuvo o pudo tener cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción de anulabilidad por error (es decir, conoció todas las características y riesgos del contrato complejo sobre las que inicialmente incidió en error que vició su consentimiento), en tal caso, seguirá siendo aplicable la previsión del art. 1301 CC , conforme al cual 'la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]', esto es, el plazo comenzará a correr cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )' ( SAP Navarra nº 33/18, de 30 de enero). Lo mismo afirma el Tribunal Supremo al explicar que 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato''( STS 107/19, de 19 de febrero).
QUINTO.-Como ha quedado antes visto, las cláusulas discutidas en el presente procedimiento caracterizan, decisivamente, la modalidad del préstamo hipotecario suscrito por la demandante, configurándolo como un préstamo en opción multidivisa, lo que ostenta trascendencia para la resolución del pleito.
Ambas partes litigantes denuncian la incongruencia interna de la sentencia de primera instancia en su motivación, por cuanto en su largo recorrido afirma inicialmente que no existe error posible por la cualificación financiera del padre de la demandante y afirma igualmente que no se ha vulnerado la normativa de protección al consumidor y usuario, para concluir finalmente, con apoyo en la jurisprudencia más reciente del TJUE, que la cláusula no es transparente para el consumidor.
Lo cierto es que las cláusulas que nos ocupan en tanto que sujetan la deuda hipotecaria y el devengo de intereses en un préstamo hipotecario no al euro, como moneda de referencia de la deuda, sino a otra divisa, constituyen unas cláusulas que definen el objeto esencial del préstamo. Consecuentemente, la evaluación de validez de dichas cláusulas no puede someterse al juicio de abusividad, sino por el contrario al de transparencia. Ello es así porque las cláusulas que modulan y configuran el préstamo hipotecario que nos ocupa como un préstamo 'multidivisa' han de reputarse como cláusulas definitorias del objeto principal del contrato de préstamo, esto es, de un elemento esencial del mismo, dado que las mismas determinan el precio a pagar por la prestataria, es decir, la prestación esencial de una de las partes del contrato.
De este modo, toda cláusula reguladora del objeto principal de un contrato suscrito con un consumidor debe gozar de la debida transparencia, conforme al art. 4 de la Directiva Comunitaria 93/13 que exige que tales cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. El TS afirma desde la Sentencia nº 241/13, de 9 de mayo (y sigue reiterando más recientemente, así entre otras SSTS 171/2017, de 9 de marzo; ó 367/2017, de 8 de junio) que la LCGC no excluye de los requisitos de validez a las cláusulas o condiciones definitorias del objeto principal del contrato. La interpretación plasmada en la jurisprudencia del TS de los requisitos legales de la LCGC permite la diferenciación de dos tipos de exigencias para la válida inclusión de una condición general en un contrato: un control de incorporación, por un lado, modulado en función de los requisitos del art. 5 (redacción clara, concreta y sencilla) y del art. 7 LCGC (oportunidad real del adherente de conocer la cláusula y que ésta no sea ilegible, ambigua, oscura o incomprensible); y un control de transparencia de contenido por otro, modulado esencialmente en atención al conocimiento real y efectivo por parte del adherente de la condición general y de su relevancia (apartados 209 y 210 de la STS 241/13). El primero resulta exigible 'tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores'( STS 241/13, apartado 201), de modo que la transparencia documental de la cláusula es suficiente 'a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios'(apartado 211). Por el contrario la transparencia exigida al contenido de la cláusula para su válida incorporación solamente se extiende, en la interpretación sostenida por el Tribunal Supremo en la STS 241/13, con respecto de los contratos celebrados con consumidores (fundamento jurídico decimosegundo de dicha Sentencia) a fin de poder analizar por tal vía si, en su caso, esas condiciones generales aun referidas al objeto esencial del contrato pueden resultar 'abusivas' (apartado 211), vicio previsto en exclusiva en la legislación de protección al consumidor, y ello por no estar redactadas de manera clara y comprensible y por no haber dispuesto el consumidor de conocimiento real del alcance económico y jurídico de la cláusula. El TS exige que en los contratos suscritos con consumidores 'es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'(par. 211). Es decir, en caso de contratos suscritos con consumidores existe un doble control de transparencia, en la incorporación y en el contenido (este último a fin de evaluar la posible abusividad del mismo), en contraposición con los contratos suscritos entre profesionales, donde la válida inserción de una condición general queda condicionada a la transparencia de su incorporación conforme a las exigencias de los arts. 5 y 7 LCGC.
Lo esencial y determinante, en definitiva, es que la cláusula reguladora de un elemento esencial del contrato goce de suficiente transparencia a los efectos de que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que dicha cláusula implica en sus prestaciones obligacionales contractuales (esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener), como la carga jurídica del mismo (es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo). Así deriva de la jurisprudencia del TS y también del TJUE, cuando afirma que '44. Por lo que respecta a la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, según resulta del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha señalado que esta exigencia, recordada también en el artículo 5 de la citada Directiva, no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por ende de transparencia, debe entenderse de manera extensiva (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 71 y 72, y de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14 , no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 52). 45. Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C-96/14 , EU:C:2015:262 , apartado 50)'( STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto Andriciuc C-186/16).
SEXTO.-Además de lo anterior, conviene tomar en consideración el análisis efectuado por la STS 608/17, de 15 de noviembre de 2017, de la naturaleza de la denominada hipoteca multidivisa. Afirma esta sentencia lo siguiente:
'QUINTO.- Decisión de la sala. El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores. Cambio en la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio
1.- La sentencia del pleno de esta sala 323/2015, de 30 de junio , declaró que el préstamo hipotecario en divisas (y en concreto, la llamada coloquialmente 'hipoteca multidivisa'), es un instrumento financiero derivado complejo, relacionado con divisas, y por tanto incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores. Esta ley, tras la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, traspone la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID).
2.- La posterior sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 , declaró, por el contrario, que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que 'no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad'.
3.- Los argumentos que sirvieron de fundamento a esta decisión del TJUE fueron, sucintamente, que en la medida en que constituyen actividades de cambio que son puramente accesorias a la concesión y al reembolso de un préstamo al consumo denominado en divisas, las operaciones controvertidas en el litigio principal no se encuentran comprendidas en dicha sección A de la Directiva MiFID (apartado 55). Estas operaciones se limitan a la conversión, sobre la base del tipo de cambio de compra o de venta de la divisa considerada, de los importes del préstamo y de las mensualidades expresadas en esta divisa (moneda de cuenta) a la moneda nacional (moneda de pago) (apartado 56). Tales operaciones no tienen otra función que la de servir de modalidades de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato de préstamo, a saber, la puesta a disposición del capital por el prestamista y el reembolso del capital más los intereses por el prestatario. La finalidad de estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa (apartado 57).
Tampoco estarían comprendidas en el concepto de 'negociación por cuenta propia' al que se refiere la sección A, punto 3, del anexo I de la Directiva MiFID (apartado 58) ni forman parte de la categoría de 'servicios auxiliares' del anexo I, sección B, de la Directiva MiFID (apartado 62), pues esto solo sucedería si el crédito o el préstamo se concede a un inversor para la realización de una operación en uno o varios instrumentos financieros, cuando la empresa que concede el crédito o préstamo participa en la operación (apartado 63) y tales operaciones de cambio no están vinculadas a un servicio de inversión (apartado 67), ni se refieren a uno de los instrumentos financieros del anexo I, sección C, de dicha Directiva (apartado 68).
Además, en un contrato de préstamo denominado en divisas no puede distinguirse entre el contrato de préstamo propiamente dicho y una operación de futuros de venta de divisas, por cuanto el objeto exclusivo de esta es la ejecución de las obligaciones esenciales de este contrato, a saber, las de pago del capital y de los vencimientos, entendiéndose que una operación de este tipo no constituye en sí misma un instrumento financiero (apartado 71).
Por tanto, las cláusulas de tal contrato de préstamo relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste (apartado 72), lo que diferenciaría este supuesto del que fue objeto de la sentencia de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L., asunto C-604/2011 (apartado 73).
Por último, el valor de las divisas que debe tenerse en cuenta para el cálculo de los reembolsos no se determina de antemano, dado que se realiza sobre la base del tipo de venta de estas divisas en la fecha del vencimiento de cada mensualidad (apartado 74)'.
El hecho de que la normativa MIFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no excluye, como ya ha quedado dicho, que se evalúe la transparencia en incorporación y en contenido de sus cláusulas, pero sí implica que dicho control no tenga que ponderarse desde la perspectiva de las particulares y reforzadas exigencias de información de dicha normativa MIFID (en lo relativo a la realización de test o a la previa oferta vinculante). Se trata, en cualquier caso, de una modalidad de préstamo con un alcance singular que excede del propio de todo préstamo hipotecario común, según expone la STS 323/2015, de 30 de junio, conforme a la cual 'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro[...]El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'. Por tanto, el parámetro de suficiencia de información exigible a la entidad al tiempo de contratar habrá de ajustarse a tal caracterización de la naturaleza y riesgos del préstamo multidivisa.
La STJUE de 20 de septiembre de 2017 (asunto Andriciuc C-186/16) concluyó en el punto segundo del fallo que 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras'.
Esta misma sentencia también determina que para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual, como es la reguladora de hipoteca multidivisa que aquí nos ocupa, ha de tenerse en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificando que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo, desde el prisma del conocimiento ostentado por el profesional al respecto.
En definitiva, ha de contrastarse si la entidad financiera informó suficientemente o no a la parte prestataria de que a través de la opción multidivisa del préstamo se añadían los riesgos de recálculo del capital pendiente de amortizar, posibilidad de elevación de la cuota hasta niveles difíciles de afrontar por el prestatario, posibilidad de vencimiento anticipado del contrato si la modificación de la paridad de la divisa hace que la garantía hipotecaria no sea suficiente, etc.
SÉPTIMO.-La revisión de la prueba practicada en el presente procedimiento no permite concluir que la información recibida por la demandante resultase suficiente, al tiempo de suscribir el contrato, como para poder conocer el verdadero alcance y trascendencia económica que la modalidad multidivisa representaba para su préstamo hipotecario.
Se ha planteado primeramente una discusión en relación con el perfil y grado de conocimiento en materia financiera de la parte demandante, pues la entidad bancaria demandada y recurrente sostiene que intervino en toda la negociación asesorada por su padre, siendo este director comercial (ya jubilado) de una mercantil del ramo de la hostelería, con conocimientos financieros.
No está probado que el padre de la Sra. María Inmaculada interviniese en la negociación que nos ocupa como representante o mandatario, o como asesor de la misma, sino por el contrario como mero acompañante. Sí es verdad que el padre venía trabajando con Bankinter, y que por ello ésta fue una de las entidades bancarias a las que la Sra. María Inmaculada acudió, acompañada de su padre, a buscar ofertas de préstamo hipotecario. Pero la persona que contrató es la Sra. María Inmaculada, y no su padre, y el perfil respecto del cual se debe evaluar la suficiencia del deber de información exigible a la entidad bancaria es el de la demandante, no el de su padre. La entidad no puede descargar esa obligación de información en un tercero -como sería, en este caso, el padre de la demandante- ni en los supuestos (por no acreditados) conocimientos financieros de dicho tercero. Expresamente en un asunto de contratación de hipoteca multidivisa la reciente STS 99/2021, de 23 de febrero, afirma que 'el mero hecho de que el cliente acuda al banco llevado por un intermediario no excusa a la entidad bancaria de suministrar a los potenciales clientes la información sobre los riesgos de los productos y servicios que comercializa'.
Tampoco resulta determinante el hecho de que fuese la demandante, acompañada de su padre, quien acudió a la sucursal bancaria y se interesó en la posibilidad de contratar la opción multidivisa, pues como explica la STS de 14 de marzo de 2019 'Que fueran los demandantes quienes acudieron al banco para contratar un préstamo hipotecario en divisas o que otros bancos ofrecieran también ese tipo de préstamos, y los demandantes hubieran acudido antes a otro banco para interesarse por este producto, no elimina el carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas que integran la reglamentación contractual, a menos que el banco pruebe que hayan sido el fruto de la negociación con el cliente, lo que en este caso no ha sucedido, y por otra parte no sería creíble a la vista de la complejidad de las 'cláusulas multidivisa' y de que los prestatarios eran simples consumidores, sin poder de negociación'.
Pero es que además, en cualquier caso, tampoco ha quedado probado que el padre de la demandante dispusiese de singulares conocimientos en materia financiera y de divisas (aun cuando, como decimos, ello no sería oponible en este caso a la demandante, única consumidora minorista contratante con la entidad bancaria). Para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, o para considerar suficiente el conocimiento del consumidor al contratar, es necesario constatar la disposición de conocimientos especializados en el tipo de producto financiero en cuestión. Y en este sentido el Tribunal Supremo ha afirmado que el hecho de que en la contratación interviniera el asesor fiscal de la empresa no excluye el carácter excusable del error ( SSTS 633/2015, de 13 de noviembre, y 11/2017, de 13 de enero); igualmente ha indicado que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa que puede tener el administrador, ni siquiera con los de quienes trabajan en el departamento de contabilidad ( STS 549/2015, de 22 de octubre); e igualmente que tampoco el hecho de que la persona que contrata en representación del cliente sea director financiero de la empresa permite concluir que tuviera una experiencia y conocimiento del producto que excluyera la apreciación del error ( SSTS 368/2017, de 8 de junio, y 400/2017, de 27 de junio).
En el caso que nos ocupa lo único acreditado es que el padre de la demandante fue director comercial de una empresa del ramo de la hostelería, dato aislado que, por sí solo, en modo alguno aporta demostración de un perfil cualificado y adecuado para la contratación de una hipoteca multidivisa, porque dicho perfil a considerar, como ya hemos indicado, era el de la Sra. María Inmaculada y porque, en cualquier caso, de esa sola condición profesional del padre (pues ninguna prueba se ha desplegado a efectos de conocer con concreción qué particulares actividades profesionales desarrollaba en aquella condición profesional, a fin de comprobar si las mismas le brindaban o no conocimientos financieros y de divisas) no se desprende un conocimiento cualificado del mercado financiero o del sistema de funcionamiento de una hipoteca multidivisa, siendo particularmente destacable que no consta que hubiese suscrito nunca con anterioridad ningún tipo de préstamo semejante. Es más, revisada la prueba testifical practicada en juicio quedó evidenciado que el Sr. Fabio desconocía qué era una hipoteca multidivisa con anterioridad a la negociación de su hija, tal y como él mismo expresó en la vista.
En este punto la entidad bancaria recurrente afirma que es de común conocimiento que el valor de una divisa extranjera fluctúa respecto al euro (lo que puede conocer cualquier persona que viaja al extranjero), pero en el caso que nos ocupa no se trata de conocer cómo ello afecta a la compra de divisa para un viaje temporal en el extranjero, sino cómo afecta a una deuda hipotecaria contratada para 20 años. La opción multidivisa afecta a la cuota hipotecaria y al capital adeudado, y permite cambiar de divisa de referencia, lo que comporta que el mecanismo esté destinado a clientes con unos ciertos conocimientos financieros dado que esta opción multidivisa acarrea estar al corriente y realizar un seguimiento de las divisas y de su evolución, con lo que su complejidad es mayor que la de un préstamo sin la referida cláusula, pues al riesgo de variación del tipo de interés se une el de la fluctuación del tipo de cambio de divisa.
OCTAVO.-La entidad bancaria apelante insiste en su recurso en que sí prestó una información completa y suficiente a la prestataria, tanto a través del contenido documental del propio contrato y de la oferta vinculante como a través de las explicaciones del empleado que comercializó la hipoteca, Sr. Mateo.
Sin embargo la revisión de la prueba practicada en su conjunto no conduce a tal conclusión, como ya hemos indicado, por cuanto no ha quedado verificada la prestación a la demandante de una información suficientemente completa con respecto de los riesgos y la verdadera carga económica de la opción multidivisa (esencialmente en cuanto a la afectación que la misma ocasiona no sólo respecto de la cuota, sino respecto del propio capital adeudado), como reflejo de las exigencias de la transparencia material antes explicada, requerida en estos casos.
En cuanto al contenido documental del contrato, el mismo no resulta por sí solo suficiente fuente de información del funcionamiento y riesgos de la multidivisa. Por un lado, el tenor literal de la escritura afirma expresamente que se otorga un préstamo en euros, no en yenes como defiende la entidad bancaria. La cláusula financiera primera establece que 'Bankinter SA, por medio de su representante, entrega a Doña María Inmaculada, en adelante la parte prestataria, que recibe un préstamo multidivisa de ochenta mil euros con cero céntimos (80.000,00 Euros) equivalente a doce millones novecientos noventa y un mil veinticuatro yenes (12.991.024 yenes), por su contravalor en las divisas convertibles en España'. El segundo párrafo de la misma cláusula igualmente señala que 'El préstamo inicialmente queda formalizado en ochenta mil euros con cero céntimos (80.000,00 Euros) equivalente a doce millones novecientos noventa y un mil veinticuatro yenes (12.991.024 yenes); contravalor en divisas a efectos informativos, sujeto a confirmación en el momento de disposición'. Y, todavía más, el siguiente párrafo dice: 'La parte prestataria declara haber recibido del Banco el importe de este préstamo, en Euros o en la divisa elegida, mediante ingreso efectuado por el Banco el día de hoy...'. Junto a lo anterior, la cláusula segunda establece la obligación de pago de la prestataria en yenes (mediante la sucesión de doscientas cuarenta cuotas mensuales); por su parte la cláusula tercera refiere dos tipos de interés diferentes (uno para el caso de liquidar la deuda en divisa extranjera y otro para su liquidación en euros). Finalmente ha de subrayarse que la escritura contiene una fijación de la extensión de la garantía hipotecaria en euros, así como una tasación del valor de la finca hipotecada efectuado igualmente en euros, en ambos casos sin ninguna referencia equivalente en otra divisa.
Con el tenor literal expuesto no se puede defender que se ha contratado el préstamo en yenes, sino por el contrario en euros referenciados a yenes. Existen referencias indistintas al euro y al yen, que no facilitan una sencilla comprensión del alcance económico de la obligación contraída por la prestataria. Más singularmente, no se constata de las cláusulas expuestas un conocimiento certero para la prestataria de si amortizaba un principal en euros o en yenes, como tampoco de que esa deuda principal era objeto de fluctuación o recálculo.
Por otro lado constan documentos complementarios en los que subraya la recurrente que consta expresamente reflejado el conocimiento del funcionamiento de la multidivisa por parte de la cliente. Se trata de la oferta vinculante y del documento de primera disposición del préstamo, efectuada en yenes, aludiendo Bankinter al hecho de que en tales documentos consta un párrafo con el siguiente tenor: 'el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a Bankinter SA de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor de la divisa de disposición del préstamo, en caso de ser esta última diferente al Euro, pueda ser superior al límite pactado'. Nos encontramos ante una mera declaración de ciencia totalmente inoponible a la consumidora demandante. El Tribunal Supremo ha afirmado repetidamente 'la ineficacia de las menciones predispuestas, que no consisten en declaraciones de voluntad, sino de conocimiento o fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas preparadas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( SSTS 11/2017 de 13 de enero ; 335/2017, de 25 de mayo y 210/2019, de 5 de abril ), como las relativas al conocimiento e información sobre los riesgos de la operación, que figuran en los textos escritos de las confirmaciones'(entre otras muchas, la reciente STS 527/19, de 9 de octubre). Por tanto la introducción de este tipo de declaraciones de ciencia en un contrato o documento suscrito por consumidor o cliente minorista no puede validarse cuando la prueba evidencia lo contrario a lo declarado (el desconocimiento del cliente de la verdadera naturaleza y riesgos de lo contratado), puesto que resultaría inútil la exigencia legal de información si bastase con la inclusión de menciones estereotipadas y predispuestas por quien está obligado a dar tal información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, más todavía cuando el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, estima como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'.
En cuanto a las explicaciones brindadas a la demandante durante la negociación del préstamo, la revisión de la prueba practicada permite confirmar la insuficiencia de contenido de las mismas, esencial y determinantemente en cuanto al conocimiento de que la propia deuda del capital prestado -y no solo las cuotas mensuales- igualmente fluctúa, siendo este (como explica la jurisprudencia antes citada) el principal riesgo y la más trascendente carga económica del contrato que caracteriza y singulariza al mismo, por cuanto esta modalidad de hipoteca conlleva un recálculo constante del capital prestado que puede dar lugar a que pese a la amortización de las cuotas la deuda del principal en euros sea superior al capital entregado al concederse el préstamo.
En este sentido la revisión de la prueba practicada en el acto de juicio oral muestra que el empleado de la entidad que negoció con la demandante y su padre, Sr. Mateo, aseguró haber efectuado diversas simulaciones con varias divisas extranjeras y con el euro, y con reflejo de las consecuencias tanto de la apreciación como de la depreciación de la divisa y su impacto tanto en la cuota como en la deuda. Sin embargo no constan documentadas en el procedimiento tales posibles simulaciones (a fin de conocer su carácter más o menos completo y su claridad expositiva y facilidad de comprensión), y por el contrario el testimonio del padre de la demandante, quien le acompañó en toda la negociación, revela que en ningún momento tomó conocimiento del riesgo de fluctuación de la propia deuda hipotecaria, sino que por el contrario a la demandante únicamente se le ofertó la modalidad multidivisa por la afección que representaba en la cuota mensual. En todo momento el Sr. Fabio expresó su confianza en las referencias aportadas por el comercial de la entidad, por la confianza que tenía al llevar años con el mismo y por el relevante hecho de que le indicó que él mismo tenía también su hipoteca en yenes. El testimonio del Sr. Fabio reveló que fue una vez que se incrementaba la cuota cuando acudió con su hija a consultar en la sucursal bancaria y comprendieron, por primera vez, que la opción multidivisa incidía también en la deuda por cuanto fueron entonces informados de que, en ese momento, y aun a pesar de llevar ya varios meses amortizando cuotas, la deuda hipotecaria se había incrementado de los 80.000 euros inicialmente prestados hasta los 110.000 euros.
Se colige por tanto del contraste de información documental y de información verbal precontractual que la entidad facilitó a la demandante una información insuficiente e inadecuada, en la que destacaba las ventajas del producto respecto de las cuotas mensuales, pero no informaba de los principales riesgos de la hipoteca multidivisa, como eran los del recálculo constante de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar, el riesgo de incremento de dicho capital adeudado, la posibilidad de una elevación de la cuota de tal magnitud que pusiera en riesgo la capacidad del prestatario de afrontar los pagos periódicos y el riesgo de que se produjera un vencimiento anticipado del préstamo si la garantía devenía insuficiente por la depreciación del euro frente a la divisa elegida.
Debe refrendarse por tanto que las cláusulas multidivisa carecen en el caso que nos ocupa de la debida transparencia de validación, dada la insuficiencia de la información brindada a la prestataria sobre los riesgos asociados a tal modalidad de préstamo.
NOVENO.-La consecuencia de tal falta de transparencia es la nulidad de las referidas cláusulas multidivisa, por razón de que genera un grave desequilibrio para el consumidor en contra de las exigencias de la buena fe.
Así lo afirma el Tribunal Supremo, cuando en esta materia reitera que '7.- Conforme a constante jurisprudencia de esta sala, el control de transparencia tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.
A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.
8.- En el presente caso, no existió la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas. No basta, como parece entender la Audiencia Provincial, con considerar que quien solicita un préstamo de esta naturaleza conoce que las divisas fluctúan. Porque junto a ello, lo relevante es que los prestatarios fueran debidamente informados del riesgo principal de este tipo de préstamos referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario; como de hecho sucedió.
9.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.
10.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es lo verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.
Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.
También debe ser informado, en su caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.
11.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.
Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo'( STS 99/2021).
DÉCIMO.-Una vez resuelto el recurso de apelación de la parte demandada, resta por resolver la impugnación de la sentencia de primera instancia instada por la demandante.
A través de la misma discute la no imposición de las costas del procedimiento en primera instancia a la parte demandada.
La sentencia apelada razona al efecto que el asunto enjuiciado presentaba serias dudas de derecho.
La impugnación debe resultar estimada. Como regla general el art. 394 de la LEC afirma que las costas de la primera instancia se imponen a la parte que haya visto totalmente desestimadas sus pretensiones. Como excepción el apartado segundo de la norma permite exonerar el pago de las costas cuando el litigio presente razonables dudas de hecho o de derecho.
La Sala considera que el análisis completo del presente litigio evidencia que el mismo presenta una dificultad común propia a toda confrontación judicial en la que dos partes sostienen posiciones contrapuestas, por lo que en aplicación de lo previsto en el art. 394 LEC indicado las costas de la primera instancia deben ser abonadas por la parte demandada, al resultar íntegramente estimada la demanda dirigida en su contra.
UNDÉCIMO.-En cuanto al pago de las costas procesales de la apelación, el art. 398 de la LEC determina que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará lo dispuesto en el art. 394, esto es, que se impondrán las costas a la parte que ha visto totalmente desestimadas sus pretensiones. Por tanto, las costas del recurso de apelación interpuesto por Bankinter se impondrán a dicha apelante, al quedar desestimado su recurso.
Por el contrario, respecto de la impugnación interpuesta por la Sra. María Inmaculada resulta de aplicación la solución prevista en el apartado segundo del art. 398 LEC, conforme al cual en caso de estimación de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
SE DESESTIMA el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Sra. González Rodríguez, en nombre y representación de Bankinter SA, contra la sentencia de 27 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona en el procedimiento Juicio Ordinario 1030/16. Todo ello con imposición del pago de las costas procesales generadas con tal recurso a la parte apelante.
Y SE ESTIMA íntegramente la impugnacióninterpuesta por el Procurador Sr. Miramón Gómara, en nombre y representación de Dª María Inmaculada, contra la misma sentencia de 27 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona en el procedimiento Juicio Ordinario nº 1030/16, que SE REVOCA en el pronunciamiento sobre las costas procesales de la instancia, acordando en su lugar la imposición de las mismas a la parte demandada. Todo ello sin imposición del pago de las costas generadas con la impugnación.
Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.
Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
