Sentencia Civil Nº 306/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 288/2004 de 26 de Octubre de 2004

Encabezamiento

APELACIÓN CIVIL, ROLLO 288/04, SECCIÓN PRIMERA.

SENTENCIA

NÚM. 306/04

ILMOS. SRS.

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

D. JAIME GIMÉNEZ LLAMAS.

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a veintiséis de octubre de dos mil cuatro .

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio de separación contenciosa número 286/03 que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Totana entre las partes, como actor y aquí apelante-apelado D. Bernardo , representado en la primera instancia por el Procurador D. Joaquín Rubio Luján y en esta alzada por Dª. Marcelina y defendido por la Letrada Dª. Ginesa Pastor Noguera, y como demandada, actora reconvencional y también apelante-apelada Dª. Sonia , representada en la primera instancia por el Procurador D. Juan María Gallego Iglesias y dirigida por el Letrado D. Pedro Antonio Marín Vigueras, no habiéndose personado en esta alzada. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado dictó con fecha 15 de marzo de 2.003 en los autos principales de los que dimana el presente Rollo, la sentencia cuya parte dispositiva, transcrita en lo que interesa, dice así: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador/a Rubio Luján, en nombre y representación de Bernardo , debo decretar y decreto la separación de los cónyuges Bernardo e Sonia , acordándose como efectos personales y patrimoniales los que a continuación se dirán, sin hacer expresa condena en costas a ninguno de los litigantes.

1ª.- Acuerdo la separación de Bernardo e Sonia , así como la revocación de los consentimientos y poderes que se hubiesen otorgado, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y firme que sea esta sentencia producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial.

2ª.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en CALLE000 nº. NUM000 de Alhama de Murcia, así como el mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo, a la esposa, quien residirá en dicha vivienda; así como el uso de la plaza de garaje sita en la CALLE001 nº. NUM001 de Alhama de Murcia; se atribuye a la esposa el uso del local sito en C/ DIRECCION000 , NUM001 de Alhama de Murcia y las dos plazas de garaje sitas en C/ DIRECCION001 NUM002 de Alhama de Murcia. Acuerdo atribuir al esposo el uso de los siguientes bienes: local en construcción sito en Avda. Juan Carlos I, Murcia; casa de campo y finca sita en CAMINO000 nº NUM003 , de Alhama de Murcia (vivienda que deberá abandonar la esposa). Cada parte deberá asumir los gastos que generen dichos bienes sin perjuicio de su ulterior liquidación, y de la obligación de rendir cuentas, y realizar una administración leal.

3ª Atribuir a Sonia una pensión compensatoria de setecientos cincuenta euros (750 euros) mensuales, que deberán abonarse por Bernardo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la esposa designe, esta cantidad que actualizará el día uno de enero de cada año conforme al IPC del año anterior."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, las representaciones de ambas partes interpusieron recursos de apelación, la Sra. Sonia respecto al pronunciamiento por el que se le atribuye el uso de la vivienda familiar y el Sr. Bernardo por el que se le concede a la esposa una pensión compensatoria. De dichos recursos se dio traslado a las partes contrarias, oponiéndose. Posteriormente se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo por la Sección Primera con el núm. 288/04, donde se personó únicamente la parte actora con la representación citada en el encabezamiento. Por providencia de 7 de octubre de 2.004 se entregaron los autos al Ponente para su examen, quien en el día de hoy ha sometido el recurso a la deliberación, votación y fallo de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia ambas partes procesales interponen recurso de apelación, la Sra. Sonia solicitando que se deje sin efecto el uso de la vivienda familiar y, en su lugar, se le atribuya el de otra vivienda del matrimonio, sita en el CAMINO000 núm. NUM003 , de Alhama de Murcia, mientras que el Sr. Bernardo pretende que se le deniegue la pensión compensatoria concedida de 450 € mensuales. Abordemos por separado ambos recursos, comenzando por el de la demandada.

La Sra. Sonia ha interesado desde el principio que se le atribuya el uso de la vivienda de campo del matrimonio y no la que fue domicilio familiar, sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Alhama de Murcia (con su plaza de garaje de la CALLE001 núm. NUM001 ). El Juez a quo le otorga la primera y no la segunda en estricta aplicación del artículo 96 del Código civil , dada su condición de vivienda familiar, mientras que la casa de campo queda al uso del esposo, sin expresar en este caso razonamiento alguno.

Frente a lo anterior, la apelante alega que no es de aplicación el artículo 96 del Código civil , en tanto el matrimonio carece de descendencia, por lo que el Juez no debe sujetarse a las reglas del citado precepto, ello en relación con que el domicilio familiar está justo encima de la casa de sus suegros, con los que no desea tener tanta relación en estos momentos por obvias razones, amén de que el esposo va por allí a menudo.

SEGUNDO.- Sobre la atribución del uso de la llamada segunda vivienda, ya se ha pronunciado esta Sala, entre otras en las sentencias 237/04, de 1 de septiembre, y 155/04, de 18 de mayo . En ellas se sostiene que, a diferencia de la primera vivienda o familiar, regulada en el artículo 96 del Código civil , ninguna norma establece reglas o criterios de asignación durante o tras la crisis matrimonial, por lo que ha de estarse al régimen propio del bien de que se trate. En este caso, todos coinciden en que el inmueble es ganancial y, por tanto, habrá de someterse a las normas que regulan esa clase de sociedad. Al respecto, los artículos 90 y 91 del Código Civil prevén que en el proceso matrimonial puedan adoptarse medidas y cautelas relativas a la disolución del régimen económico matrimonial, por lo que el Juez de Familia podría fijar reglas de uso y administración de los bienes gananciales que, necesariamente, han de ser transitorias, hasta tanto se lleve a efecto la oportuna liquidación. Además, ha de tenerse en cuenta que en ese periodo interino (desde la disolución hasta la liquidación) la sociedad ganancial se transforma, según conteste jurisprudencia, en una comunidad ordinaria de bienes en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial, por lo que cualquier medida que se establezca ha de estar presidida por las normas que regulan la copropiedad ( artículos 392 y siguientes del Código Civil ).

De acuerdo con los anteriores parámetros, resulta errónea la resolución de instancia cuando le atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar que no ha solicitado en ningún momento, incurriendo en incongruencia. Frente a ello, estimamos oportuno acceder a su petición de que se le atribuya el uso de esa segunda vivienda en ejercicio de las facultades que asisten al tribunal de dictar normas de administración de los bienes que integran la sociedad ganancial, de ahí que esta concesión sea meramente provisional. No es lógico, como pretende el esposo, que se asigne a ella la vivienda familiar cuando está contigua a la de los padres de él, siendo probable que vaya a menudo a visitarlos, abonando con ello unas relaciones nocivas entre aquélla y él demandado y sus padres, convirtiendo en papel mojado el pronunciamiento de la sentencia matrimonial dictada en la parte relativa a la separación física y fáctica de los cónyuges.

Es cierto que la solución adoptada implica cierto perjuicio para el esposo, que se ve privado del uso de un bien común, pero es mínimo teniendo en cuenta, de un lado, que se le atribuye la administración de la vivienda familiar y que, si lo desea, puede servirse de ella, usándola como domicilio; y, de otro, que la segunda vivienda está, en este caso, en el mismo término municipal que el domicilio familiar, con la diferencia que es de campo. Además, la decisión podía ser igual de injusta si, como pretende el esposo, se le concede a él su uso, privando entonces al otro cotitular, la esposa, del mismo derecho, y sin que concurra motivo para otorgarle a él mejor condición que a ella; la razón de optar por esta segunda radica básicamente en que el perjuicio que a cada uno se ocasiona, valorado globalmente la situación, es menor para la esposa que para el esposo, pues la primera no sufriría los graves inconvenientes del contexto familiar en que se ubica dicha vivienda. No obstante, en evitación de que la asignación ahora acordada anime a la Sra. Sonia a dilatar en exceso la liquidación de la sociedad conyugal, perpetuando su ventaja, se acuerda que el uso sea temporal, fijando como fecha máxima el 31 de diciembre de 2.006, tiempo suficiente para que las partes puedan liquidar, incluso por vía judicial contenciosa, el régimen económico matrimonial.

Por consiguiente, ha de estimarse parcialmente el recurso interpuesto por la Sra. Sonia , revocando la sentencia impugnada en este extremo.

TERCERO.- El Juez a quo otorga a la esposa una pensión compensatoria de 750 € mensuales atendiendo, de un lado, a que el esposo percibe unos ingresos anuales de 60.000 € y aquélla unos 47.000 € brutos, no estimando creíble la versión de esta última de que se los imputaba el marido a su conveniencia, que era quien llevaba en verdad el negocio; de otro, a que el esposo disfruta de mayores ingresos que la primera, que el matrimonio ha durado casi 27 años, que la esposa lleva trabajando como autónoma desde 1.989, prestando labores como agente de seguros, si bien carece de la preparación idónea para estar al frente del negocio, habiendo desarrollado en él labores que, aunque secundarias, permiten otorgarle cierta preparación para el mismo.

Contra esta última decisión se alza el recurso del Sr. Bernardo invocando, de un lado, error en la apreciación de la prueba, al no tener en cuenta que sus ingresos brutos en el ejercicio 2.003 fueron de 52.793 €, que se quedan en 36.518 € netos (3.043,21 €/mes), sin que la demandada haya aportado los suyos correspondientes a dicho ejercicio, resultando también que sus ingresos netos del año 2.002 fueron, en realidad, 30.038 € (2.503 €/mes). De otro, error en la aplicación del artículo 97 del Código civil , pues no concurre desequilibrio económico, teniendo en cuenta que la acreedora cuenta con 50 años de edad (él con 51), goza de buena salud, se halla cualificada para continuar con su trabajo como agente de seguros, que viene desempeñando desde hace más de 15 años, habiéndose acreditado por la testifical de los empleados que la Sra. Sonia desde la separación acude al negocio todos los días, que aunque no sabe informática controla las liquidaciones y se hace cargo de la contabilidad, no habiendo perdido clientes desde entonces; que el matrimonio no ha tenido descendencia; que de las tareas domésticas se han ocupado ambos; que el esposo ha colaborado en el negocio de la esposa, prestándole ayuda; que aunque la convivencia ha durado 26 años, ello no ha restado posibilidad alguna a la esposa; que los ingresos de él son ligeramente superiores a los de la esposa, si bien son limitados y controlables porque trabaja por cuenta ajena, mientras que los de ella no tienen límite máximo y no son fáciles de fiscalizar; que el matrimonio ha conseguido un patrimonio respetable, en el que participa la esposa al 50%, disfrutando ésta de las rentas de tres plazas de garaje cuyo uso se le ha atribuido.

CUARTO.- Sobre la naturaleza y fundamento de la pensión compensatoria, esta Sala tiene establecido, como señalan las sentencias de 19 de junio de 1.996, de 5 de julio y 22 de noviembre de 1.999, de 11 de enero, de 8 y de 29 de febrero, de 21 y 27 de marzo, de 22 y 30 de mayo y de 5 de junio de 2.000 , entre muchas otras que "conviene tener en cuenta que tal pensión de desequilibrio económico, legislativamente plasmada en el artículo 97 del Código civil, responde a la necesidad de salvaguardar en la medida de lo posible, y siquiera sea en el ámbito estrictamente patrimonial, los vínculos de solidaridad que comporta la unión matrimonial y hacer frente al detrimento económico personal que supone, normalmente del lado de la mujer, la dedicación a las tareas estrictamente domésticas y familiares. De ahí que tal pensión compensatoria, a la que se refieren, además, los artículos 99 a 101 , no constituya un efecto primario de la separación o divorcio que opere automáticamente, sino una consecuencia eventual y secundaria. Se trata, en definitiva, de una medida no de índole o carácter alimenticio, conforme quedó claramente recogido en el debate parlamentario de la Ley 30/1981 de 7 julio , sino, por el contrario, de naturaleza reparadora o compensatoria, tendente a equilibrar en lo posible, como decimos, el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro. De ahí que la posibilidad de establecimiento de dicha pensión compensatoria surja como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, siempre que, además, concurran los requisitos y elementos que a tal efecto contempla el ya citado art. 97 ".

Complementando lo anterior, resulta esencial para determinar la viabilidad de la pensión por desequilibrio el análisis no sólo de la situación económica de cada uno de los esposos tras la ruptura, y el nivel de vida del que disfrutarán en relación con el que poseían antes, sino también las posibilidades con que cada uno de ellos cuenta en orden a afrontar el futuro, ello en íntima conexión con las expectativas laborales, profesionales y, en definitiva, económicas, perdidas por la dedicación, tanto pasada como futura, a la familia, en cuya evaluación influirá también de forma decisiva la duración de la convivencia conyugal, parámetros todos ellos que se desprende del artículo 97 del Código Civil .

En definitiva, la pérdida de expectativas constituye el presupuesto habitual para la viabilidad de la pensión compensatoria, pero es imprescindible que la ruptura conlleve para la acreedora una disminución en el nivel de vida que mantenía durante el matrimonio, de tal suerte que si esto no acontece porque goza de recursos propios (ora por la liquidación de la sociedad ganancial, ora por haber adquirido o ser titular de un patrimonio privativo, herencia, etcétera), y, por tanto, cuenta con medios que le permiten continuar tras la crisis con el mismo status que con anterioridad, no surge el derecho a percibirla, por pronunciada que sea la diferencia en los patrimonios, rentas y opciones de futuro de los excónyuges. Paralelamente, si el referente económico es el nivel de vida, el importe de la pensión no deberá posibilitar que la acreedora viva por encima del que le correspondía al matrimonio, pues de ser así se convertiría en una fuente de enriquecimiento, contraviniendo el fundamento y teleología de esta institución.

QUINTO.- Hubiese sido deseable que el juicio se hubiese grabado en soporte videográfico a fin de que esta Sala pudiera valorar más correctamente la prueba, especialmente qué contestaron y cómo lo hicieron las partes y los testigos, dándose la paradoja de que el Juez atribuye respuestas al esposo que no se documentan en el acta manuscrita levantada al efecto. Tan esencial e infundada omisión es motivo para declarar la nulidad del juicio y de lo actuado posteriormente, pero al no haberlo interesado ninguna de las partes, que tampoco ha invocado indefensión, no puede esta Sala acordarlo. Por ello, respecto de dichas pruebas, ha de estarse a lo que se plasma en la aludida acta.

Sentado lo anterior, y de acuerdo con los parámetros expuestos en el fundamento jurídico precedente, esta Sala entiende que asiste razón al recurrente en la revisión que plantea, por dos razones básicamente. Primero, porque aunque es ciertos que los ingresos de uno y otro son diferentes, superiores en el caso del esposo, ni la dedicación pasada ni futura a la familia ha supuesto una merma de expectativas laborales y económicas para la demandada, que ha contado con plena libertad en todo momento para dedicarse a la actividad económica que tuviese por conveniente, no impidiéndole el matrimonio mejorar de situación, preparación y fortuna.

Y segundo, porque cuenta actualmente con importantes ingresos, derivados de la titularidad del negocio que regenta, de agencia de seguros. Ninguna duda cabe que por éste la esposa viene obteniendo rentas importantes (en el año 2.002 ascendieron a más de 30.000 € netos), según se desprende de su declaración del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas en la parte relativa a ese negocio, con independencia de que hasta ahora fuera el esposo el "alma" del mismo. Es cierto, porque así lo expone la empleada Sonia , que los grandes clientes los aportó el esposo, que fue quien lo montó, y que la esposa no está capacitada para regentar el negocio, como depuso el otro testigo, también empleado, Eugenio , pero no lo es menos que, de momento, la agencia de seguros obtiene los mismos ingresos que antes de la ruptura, según se colige de las manifestaciones de este último testigo al reconocer que no había perdido clientes, y que de todos ellos dispone la esposa.

Consecuentemente, aunque el esposo obtiene ingresos superiores a los de la esposa, lo cierto es que ésta goza al tiempo de la crisis conyugal de una muy buena situación pecuniaria, sin que el matrimonio le haya ocasionado perjuicio alguno en sus posibilidades económicas. A partir de ahora, incumbe a la demandada conservar o mejorar el negocio y, por ende, sus ingresos, y no hacerlo a costa del marido, pues si no disfruta de capacidad para optimizarlo, agrandarlo o, simplemente conservarlo, ello es debido exclusivamente a ella misma, que carece de aptitudes para ello o que no se ha preparado adecuadamente durante todos estos años, sin que nada se lo impidiera. Además de todo lo anterior, debe destacarse, como alega el recurrente, que también participa en el patrimonio ganancial, de cierta envergadura, y ello igualmente gracias a la eficaz gestión de aquél, según reconoce la Sra. Sonia , lo que sin duda repercutirá positivamente en su nivel de vida.

En definitiva, no concurre desequilibrio económico, entendido en el sentido supra expuesto, por lo que, con estimación del recurso, debe revocarse la sentencia de instancia también en este punto, dejando sin efecto la pensión compensatoria que en la misma se otorga.

SEXTO.- Al estimarse ambos recursos no es procedente formular condena en las costas de ninguno de ellos ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores D. Joaquín Rubio Luján, en nombre y representación de D. Bernardo , y D. Sebastián , en nombre y representación de Dª. Sonia , ambos contra la sentencia dictada en el juicio de separación contenciosa número 286/03, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Totana , y desestimando la oposición a los respectivos recursos sostenida de contrario por las mismas representaciones, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en los siguientes particulares:

a) Se le atribuye a la esposa, en calidad de administradora, el uso de la vivienda ganancial sita en el CAMINO000 núm. NUM003 de Alhama de Murcia hasta, como máximo, el 31 de diciembre de 2.006, e igualmente al esposo, si lo solicita, el de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 de la misma Ciudad, con su plaza de garaje.

b) Se desestima la pretensión de la demandada reconvencional de que se le otorgue pensión compensatoria.

Todo ello sin formular condena en las costas de esta alzada.

Se recuerda al Juez de instancia del deber de documentar el acta del juicio en soporte videográfico, incluso en los procesos de familia.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.