Sentencia Civil Nº 306/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 393/2006 de 04 de Octubre de 2006

Encabezamiento

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Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 393/2006 .

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Ilma. Sra. Dª Mª Amor Martínez Atienza.

En la ciudad de Alicante, a cuatro de Octubre de dos mil seis.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 306/2006

En el recurso de apelación interpuesto por D. Andrés , representado por el Procurador Sr. Olcina Fernández y asistido por la letrado Sra. Oliver Echevarría, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Alicante, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Alicante , en los autos de juicio de división judicial de patrimonios - fase formación del inventario- número 1295/2005, se dictó en fecha doce de Abril de dos mil seis, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que estimando parcialmente las demandas interpuestas por la representación procesal de Dª Consuelo y Don Andrés, sobre oposición al inventario de la sociedad de gananciales, procede mantener el formado por el Sr. Secretario de este juzgado con fecha de 27 de Enero de 21006, con las siguientes modificaciones :

DEL ACTIVO

Quedan excluidas las partidas 7 y 8 y limitada la num. 6 al mobiliario de la habitación del matrimonio y electrodomésticos.

Procede incluir (842,16 ?) abonada por PROSEGUR en restitución de la entregada por la sociedad legal de gananciales.

DEL PASIVO

Queda excluida la partida num. 4 ,8 y 9.

No procede imposición de costas...".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de D. Consuelo, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C., elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 393/2006, señalándose para votación y fallo el pasado día tres de Octubre de dos mil seis.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se verificó parcial impugnación de la Sentencia de instancia en los particulares relativos al mantenimiento, en los términos formulados en acta de fedatario público, de las partidas 3,5,6 y 7 del pasivo del inventario, y el no acogimiento, además, de tesis afecta a compensaciones asociadas al uso de la vivienda familiar objeto de adjudicación en el contexto de proceso matrimonial, interesando la revocación de la Sentencia de instancia en los citados particulares con el contenido y alcance asociado a las alegaciones de dotación de contenido del recurso.

Por la parte apelada se verificó oposición al recurso deducido de contrario

SEGUNDO.- Por la parte apelante se pretende , en fase de formación de inventario, la valoración del uso de la vivienda ganancial, en su atribución a la Sra. Consuelo, a los efectos de compensación de dicha circunstancia con crédito/s asociado/s al abono por la última citada de cuotas de amortización del préstamo hipotecario, no procediendo la inclusión del citado crédito en el pasivo de la sociedad de gananciales, configurando el uso y disfrute de la vivienda como ingreso obtenido por la misma como beneficiaria de dicha atribución.

Aún en el contexto de la aparente reconducción de alegaciones (en su puesta en relación con lo recepcionado en el escrito de formalización en su día presentado por la ahora parte apelante de oposición a la propuesta de inventario elaborado por el Secretario Judicial -vid. folio 33- ), reseñar que, hallándonos en la fase de inventario y por tanto de descripción de partidas de activo y pasivo de la sociedad de gananciales, no se entienden desvirtuadas las consideraciones expuestas por el Juzgador a quo con ocasión del examen del punto referido en primera instancia (y aún cuando pudiera pretenderse limitación en el contexto de lo solicitado).

La SAP de Vizcaya de 6-3-2005 , señala que "...El Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de abril de 1997 dijo:"La atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar, en la Sentencia de separación conyugal según art. 96 y con la temporalidad y provisionalidad que señala el art. 91, no es un Derecho de usufructo como pretende la recurrente, Derecho real en principio vitalicio y disponible, sino un Derecho de ocupación, que es oponible a terceros (S 11 diciembre 1992 ) sin que sea unánime (ni tiene por qué serlo, ni tiene trascendencia práctica) la opinión de si es Derecho real - "Derecho real familiar" dice la S. 18 octubre de 1994 -. Añade la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1998 que: "La adjudicación del uso del domicilio familiar a la esposa , de la que no se le puede privar, mientras no se decida especialmente, no es un plus de atribución a la hora de partir , sino un medio legal de dar satisfacción a la necesidad de vivienda de quien merece mayor tutela y en ningún caso cabe hablar de Derecho de usufructo." Es decir, no debe valorarse en la liquidación el Derecho de uso de la vivienda familiar otorgado al amparo del artículo 96 del Código Civil ...".

Por su parte , la SAP Asturias de 23-.2-2005, reseña que "...esta audiencia se ha pronunciado en diversas ocasiones en el sentido de que no debe tenerse en cuenta el Derecho de uso de la vivienda a la hora de cuantificar su valor. Así la Sentencia de la sección 1ª de 23 de noviembre de 2000 señala que "la consideración del Derecho de uso de la vivienda conyugal como carga a incluir en el pasivo de la sociedad legal de gananciales ha sido rechazada por esta Audiencia (por todas S. de esta misma Sala de 10 de octubre último -512/2000 -). Se sostiene en ella que se trata de un Derecho, que no puede convertirse en carga que gravite sobre el inmueble y que, en definitiva, infravalore la propiedad debiendo descontarse de su valor total. Lo que realmente pretende este Derecho de uso es garantizar frente a terceros la ocupación del cónyuge e hijos a quien se le atribuyó, del que no se le puede privar mientras no se decida especialmente. Todo ello dejando al margen si se trata de un Derecho "sui generis" (S. TS. 23-12-1993) , si no puede considerarse como un Derecho real (S. T.S.. 20-4-1994), o si habrá de ser considerado como de un Derecho real familiar de eficacia total afectado de la temporalidad a que se refiere el art. 96, párrafo último C.C. (S. TS. 18-10-1994 ), etc.", y en el mismo sentido se ha pronunciado la Sección 5ª en su Sentencia de 26 de febrero de 2002 ....".

Por su parte la SAP de Sevilla de 8-6-2004, dijo que "...El Derecho de uso de la vivienda familiar otorgado al cónyuge y a la hija del matrimonio en la Sentencia de separación en aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil no tiene cabida en ninguno de los supuestos que integran el pasivo de la sociedad de gananciales conforme a lo establecido en el artículo 1398 del Código Civil, pues no es una deuda pendiente al momento de disolverse la sociedad sino que nace en la misma resolución que disuelve la sociedad, es decir , en la Sentencia de separación...". En el mismo sentido la SAP Pontevedra de 26-5-2003, a la que alude, y remite, la anterior.

Por último, la SAP Barcelona reseña que "...el objeto de la liquidación de la sociedad de gananciales, es el de determinar en procedimiento liquidatorio, aquellos bienes que conforme a las normas legales, constituyen la masa ganancial , y las deudas sociales, en virtud de la reglas que al efecto señala el Capitulo IV, Título III , Libro IV, del Código Civil , señaladamente en los arts. 1.344, 1.347 y siguientes, sin que el Derecho de uso de la vivienda en virtud de Sentencia matrimonial (ex-art. 96 del Código Civil ) pueda encuadrarse ni confundirse con ninguno de los bienes adquiridos durante el matrimonio ya que no tiene causa y origen en el art. 1.347 del Código Civil, ni encaja en preceptos siguientes, sino que es un Derecho "ex novo" ..., que contrariamente nace en momento de ruptura matrimonial, con un contenido limitado de uso a favor de hijos, o de cónyuge, mas necesitado de protección , es decir, por causa distinta a la convivencia y al específico régimen de gananciales (pues también se da en regímenes de separación y de participación), y que ,, por tanto, no es un bien ganancial que tenga que reconocerse o declararse en la liquidación del mismo. la declaración del derecho ha de hacerse en otro cauce procesal (proceso matrimonial), con el contenido que le otorgue la Sentencia judicial, en cada caso, y si tal Derecho de uso de la vivienda familiar recae en finca copropiedad de los cónyuges, el precepto del art. 1.320 del Código Civil tiene establecidas las cautelas del consentimiento de ambos cónyuges o , en su caso, autorización judicial, lo que siendo disposición general no entraña pronunciamiento específico en fase de liquidación del régimen ganancial, siendo bastante para, en su caso, defender los intereses del cónyuge e hijos frente al vendedor y comprador....".

En base a dicha doctrina mayoritaria , puesta asimismo en relación con las consideraciones expuestas por el Juzgador a quo sobre naturaleza de cargas asociadas a préstamo hipotecario concertado de consuno por los miembros de la (actualmente disuelta) sociedad de gananciales - con las implicaciones que de ello se derivan que no se entienden desvirtuadas-, es por lo que procede la desestimación del primero de los motivos del recurso objeto de análisis en el presente fundamento jurídico, sin la exclusión de partida alguna de pasivo del inventario al socaire de presunta compensación de cualquier hipotético perjuicio, que excede o resulta ajeno al ámbito de lo que constituye el objeto del incidente que nos ocupa.

TERCERO.- La partida sexta del pasivo del inventario, impugnada en su procedencia por la parte apelante en el segundo de los motivos del recurso, aludía a crédito de la Sra. Consuelo contra la sociedad de gananciales por el pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar correspondientes a Julio, Agosto y Septiembre de dos mil cinco, por importe de 2021,16 euros.

Del análisis de las actuaciones resulta que no se discute el cargo de cuotas de amortización de crédito por importes (cada una de ellas) de 673 ,66 euros en los meses de Julio y Agosto. Reclamado crédito por la Sra. Consuelo por el presunto pago unilateral por la misma de importes asociados a dichos cargos (aún con mínima diferencia cuantitativa no estrictamente justificada), es lo cierto que, por el Juzgador a quo no se tomó en consideración el hecho, asumido por ambas partes, de la existencia de un retorno de cantidades por importe de 200 euros imputables a dichos gastos, lo que, en tal caso habría de valorarse.

Por otro lado, por el apelante se alude a la ausencia de toma en consideración de otros pagos que a su juicio entiende documentados en autos; alegaciones a las que se opone la parte apelada por entender que la documentación de referencia se refiere únicamente a disposiciones en efectivo de la cuenta personal del Sr. Andrés que no acreditan más que eso , pero no justifican que se hubiera ingresado en la cuenta de la Sra. Consuelo , ni mucho menos para el pago de la hipoteca.

Pues bien, los pretendidos pagos a que alude la parte apelante serían los reflejados en particular subrayado (puesto en relación con anotación manuscrita al pie) en la copia de los documentos a los folios 50 y 51, así como en la copia del documento obrante al folio 60.

Siendo cierto que lo subrayado en el folio 50 hace referencia a una disposición en efectivo, también lo es que en la misma fecha de dicha anotación se produce un ingreso, por el mismo importe, en la cuenta de cargos de amortizaciones de préstamo (vid. Folio 90) , sin que por la parte apelada se haya aportado dato alguno que impida establecer conexión entre ambas partidas. Así pues, aún en la limitación atributiva llevada a efecto por la propia apelante, en relación a la cantidad subrayada en el folio 50, al concepto que nos ocupa , sin que por la parte apelada se haya aportado justificación alguna sobre ingreso coincidente y/o ausencia de su correlación con imputación de pago verificada por la parte apelante, habrá de tomarse en consideración tal ingreso a los efectos que se dirán.

En el mismo sentido , siendo cierto que lo también subrayado en el folio 51 hace referencia a un traspaso, también lo es que en la misma fecha de dicha anotación se produce un ingreso por el mismo importe (y bajo el concepto de traspaso) en la cuenta de cargos de amortizaciones de préstamo, sin que por la parte apelada se haya aportado dato alguno que impida establecer conexión entre ambas partidas. Así pues, aún en la limitación atributiva llevada a efecto por la propia apelante, en relación a la cantidad subrayada en el folio 51, al concepto que nos ocupa, sin que por la parte apelada se haya aportado justificación alguna sobre ingreso coincidente y/o ausencia de su correlación con imputación de pago verificada por la parte apelante, habrá de tomarse en consideración tal ingreso a los efectos que se dirán.

Mayores dificultades entraña el análisis de la copia del documento obrante por copia al folio 60 , pero, desde la disponibilidad del mismo por el apelante sin que por la apelada se haya impugnado su autenticidad o correspondencia con posible operación llevada a efecto por el apelante o por cuenta del mismo (en términos parecidos a ingreso documentado al folio 59, asumido por la apelada), y su vinculación con ingreso -aparentemente en el mes de Septiembre de dos mil cinco- en la cuenta que se dice fue atribuida a la demandante (aún sin poder precisar día concreto de su materialización por el carácter parcialmente legible del documento)- , existiendo en la referida cuenta y en fecha 20-9-2005 ingreso por el mismo importe, sin aportación por la apelada de justificación alguna sobre el origen del mismo en su no correspondencia con el alegado por la apelante, es por lo que habrá de tomarse en consideración el citado ingreso máxime en la no existencia de específica impugnación del mismo por la parte apelada ni particular discusión sobre el criterio de imputación llevado a efecto por la parte apelante.

Lo anteriormente expuesto, en los límites de lo interesado por la parte apelante a efectos de congruencia, y desde la toma en consideración de implicaciones asociadas a cuotas ideales de distribución entre partes tras la separación de hecho, determina la procedencia de la exclusión de la partida 6 del pasivo de la sociedad de gananciales, dejándola sin contenido.

CUARTO.- Discute la parte apelante , en el motivo tercero de su recurso, la partida de pasivo 3ª del inventario.

Pues bien, a este respecto reseñar que no se ha evidenciado la existencia de error por el Juzgador a quo, y ello en base a las distintas consideraciones que se formularán a continuación.

La partida en cuestión se refiere a crédito contra la sociedad de gananciales por cantidades abonadas por la Sra. Marí Luz (a la sazón madre de la Sra. Consuelo ) por razón de tratamientos médico-quirúrgicos a los que se sometió la Sra. Consuelo en el año 2003, así como otros gastos adicionales susceptibles de estar conexionados con los anteriores.

Al hilo de las manifestaciones de la parte apelante cabe reseñar lo siguiente:

- Alude la recurrente a que las cantidades a las que se refiere , y su aplicación, lo fueron como inversión única y exclusivamente en beneficio de la Sra. Consuelo y no de la sociedad de gananciales; pues bien , hay que decir al respecto que los citados gastos lo fueron en el contexto de subsistencia de la sociedad de gananciales, no habiéndose desvirtuado la apreciación llevada a cabo por el Juzgador a quo (sobre la base de documental obrante en autos puesta en relación con resto de prueba practicada en autos) sobre la estricta vinculación de tratamientos con la corrección de aumento de peso asociado a tratamiento hormonal del que fue objeto la esposa que pudiera estar relacionado con los intentos del matrimonio de tener descendencia. No se desvirtúa, por tanto, la necesidad y/o conveniencia de dicho gasto por razón de circunstancia (vinculado a cuestión no estrictamente desconexionada con la salud) afecta a uno de los miembros de la sociedad de gananciales ni , en su caso, la responsabilidad de ésta a los efectos de su cobertura.

- Resulta insuficiente por sí misma la alusión de la parte apelante al contenido de la demanda de divorcio interpuesta de contrario (no incorporada, por otra parte , como medio de prueba en el proceso que nos ocupa) , resultando asimismo no necesariamente relevante, a los efectos pretendidos por la recurrente , la alusión a la inexistencia de requerimiento previo por parte de la designada como acreedora, en función de los propios condicionamientos de la relación entre partes y existencia de posibles explicaciones al efecto, alguna de ellas facilitadas en el curso del proceso.

- Añadir asimismo, que la propia parte apelante, con ocasión del escrito de formalización de impugnación del Inventario elaborado por el Secretario Judicial , dijo que, desconociendo si Doña. Marí Luz había entregado alguna vez dinero a su hija , lo que si afirmaba era que la misma no había invertido o entregado cantidades para aliviar las deudas de la sociedad de gananciales, para posteriormente agregar, de forma contradictoria que , ignorando si la citada señora había contribuido económicamente en las operaciones materializadas en la Clínica Vistahermosa, lo cierto es que el ahora apelante aseveraba que habían sido abonadas por la sociedad de gananciales.

Pues bien, adverándose que la sociedad de gananciales no verificó el pago de las facturas aportadas según lo documentado en autos (lo que no pudo, por razón de su importe, ser desconocido por el ahora recurrente), nada obsta a considerar - no obstante los condicionamientos de Doña. Marí Luz y/o por razón de los mismos- no desvirtuada la tesis del Juzgador a quo en la configuración del pago verificado por la ya mencionada por cuenta de la sociedad de gananciales (máxime ante las contradicciones de la parte recurrente en el curso del procedimiento) como supuesto asimilable a préstamo a los efectos reflejados por el Juzgador a quo

Procede, por ello la desestimación en este particular del recurso deducido por la parte apelante.

QUINTO.- Procede analizar, en este fundamento, el resto de impugnaciones llevadas a efecto por la parte apelante:

a) Así , y por lo que hace referencia a consideraciones sobre el particular impugnado al que se hace referencia a la alegación cuarta del recurso deducido por la parte apelante, reseñar que, no obstante evidenciar el ámbito de la doctrina una controversia en a caracterización de los gastos de comunidad (representada, de una parte, por la que viene sostenida, entre otras, en Sentencia mencionada por la apelante y, de otra, la recepcionada en sentencia del Tribunal Supremo reproducida por el Juzgador a quo) ,, se estima concurrente en el caso presente causa que obsta a la estimación del recurso, por cuanto, tomando en consideración la cualificación y precisión cuantitativa de la partida objeto de inclusión por el Juzgador a quo, debe tenerse en cuenta que la parte apelante, pudiendo hacerlo, no discriminó , a efectos de valoración cuantitativa, los comPonentes integrantes de la partida susceptibles de asociarse, de forma concreta y diferenciada , al periodo al que alude, lo que , puesto en relación, por otra parte, con lo limitado de la información asociada a incidencias en el contexto de separación de hecho así como con el relativamente breve espacio de tiempo transcurrido hasta el otorgamiento de Sentencia en proceso de divorcio (30-1-2006 ) que implicó pronunciamiento necesario asociado al uso de la vivienda familiar, determina que se considere procedente, en las especiales circunstancias concurrentes, la confirmación del pronunciamiento final otorgado por el Juzgador a quo , aún sobre la base de argumentos no estrictamente coincidentes con los otorgados por el Juzgador a quo.

b) En cuanto a la partida de pasivo a la que se alude en la alegación quinta del recurso, más allá la mera afirmación de parte ni se ha acreditado la caracterización que afirma en relación a gastos incluidos por el Juzgador en partida de pasivo ni, en su caso, se hace mención específica (a diferencia de lo acaecido con la impugnación de otras partidas) a documento o apunte concreto que evidencie error en la valoración llevada a efecto por el Juzgador a quo. Procede, por tanto, la desestimación de recurso deducido por la apelante en este particular.

SEXTO.- A la vista del contenido de la presente Resolución, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la L.E.C., no ha lugar a pronunciamiento alguno de condena en costas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación , es por lo que :

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Olcina Fernández, en nombre y representación de D. Andrés - asistido por la letrado Sra. Oliver Echeverría-, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Alicante en fecha doce de Abril de dos mil seis, en las actuaciones de que dimana el presente rollo , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución al objeto de adicionar, entre las partidas de pasivo excluidas en relación al inventario formado por el Sr. Secretario del juzgado de Primera Instancia en fecha 27-1-2006, la recepcionada como partida número 6 ; todo lo anterior sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.