Sentencia Civil Nº 306/2006, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 211/2006 de 21 de Junio de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA 306

Iltmos. Sres.

Presidente:

D./Dª. Angel Guzmán Montesdeoca Acosta (Ponente) Magistrados:

D./Dª. Carlos García Van Isschot D./

Dª. Mónica García de Yzaguirre

En Las Palmas de Gran Canaria , a 15 de junio de 2006

. SENTENCIA APELADA DE FECHA: 28 de septiembre de 2005 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Antonieta y Alberto VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de SAN BARTOLOME DE TIRAJANA de fecha 28 de septiembre de 2005 , instados esta apelacion a instancia de D./Dña. Antonieta y Alberto representados por el Procurador D./Dña. Montserrat Bethencourt Martínez y dirigido por el Letrado D./Dña. Francisco Ferrera Hernández , contra D./Dña. Jose Ramón representado por el Procurador D./Dña. Agustín Quevedo Castellano y dirigido por el Letrado D./Dña. Soledad Méndez Borges .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:"Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Veneranda Rodríguez Aguiar, en nombre y representación de D. Jose Ramón (quien ha actuado en representación de Dña. Lorenza ), contra Dña. Antonieta y D. Alberto , representados por la Procuradora Dña. María Luisa Guerra Navarro, CONDENO a D. Alberto a que desaloje el apartamento objeto de este juicio.- En este proceso cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 9 de junio de 2006 .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr. D. Angel Guzmán Montesdeoca Acosta , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, cuyo fallo hemos transcrito más arriba, estima en parte la demanda porque, en síntesis, considera que uno de los demandados, concretamente, Dª Antonieta , no ocupa desde hace tiempo el apartamento; pero acoge la acción ejercitada en la litis de desahucio por precario contra el otro demandado D. Alberto , nieto de la anterior y que vive en dicho inmueble con su esposa e hijo sin tener título que justifique su derecho de posesión, uso y disfrute del bien, el cual fue donado a la actora por su tía Dª Marisol en escritura pública de 7 de febrero de 2002. SEGUNDO.- La representación procesal de los demandados apela la sentencia e interesa la suspensión del curso de las actuaciones, hasta que finalice el juicio declarativo 109/2002, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Bartolomé de Tirajana en el que se está dilucidando la propiedad y posesión del apartamento objeto del presente juicio, y en caso de no proceder a la suspensión, pide la revocación de la sentencia recurrida, dictándose otra por la que se acuerde la desestimación de la demanda con todos los pronunciamientos favorables y la imposición de costas a la demandante.

La actora, Dª Lorenza , representada con poder por su cónyuge D. Jose Ramón , se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación íntegra de la resolucion apelada, con imposición de costas al apelante.

TERCERO.- Examinadas las actuaciones con el soporte audiovisual que acompaña a las mismas, los escritos de apelación y oposición al recurso, así como la sentencia apelada, procede mantener esta resolución por sus propios fundamentos, con las concreciones que haremos luego, ya que la inferencia que alcanza el juez a quo es consecuencia del resultado lógico de la apreciación de la prueba practicada y la aplicación de las normas jurídicas pertinentes al caso.

En efecto, la excepción de litispendencia alegada en el presente juicio por la demandada en relación al juicio ordinario 109/02 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Bartolomé de Tirajana no procede, porque no se dan en los procesos las entidades subjetivas que exige el art. 222 de la LEC , especialmente, la de la actora de este último que no aparece como parte en el primero, en el cual litigan como demandante y demandada dos personas de las llamadas al juicio del referido procedimiento 109/02. Pero, es que, además, aunque la posición de las partes pueden variar en cada uno de los procesos, esto sólo puede admitirse cuando el "petitum" y la "causa de pedir" sean los mismos, cosa que aquí no vemos que ocurra. Por lo cual no se produce tampoco la prejudicialidad civil que regula el art. 43 de la LEC.

Por otro lado, es obvio que la sentencia de 23 de diciembre de 2004, recaída en el nombrado juicio ordinario 109/02 , no sólo desestimó la demanda, sino que no ha alcanzado firmeza, ya que pende de dar curso al recurso de apelación formulado por la demandante Dª Maite (Vid. f. 53 a 64 y 120) y no ha sido remitido a esta Audiencia. No hay, pues, cosa juzgada y, en el supuesto de que fuera estimado el recurso, y si en verdad se dilucidaba en éste la propiedad del apartamento litigioso, sería la Sra. Maite la dueña del mismo, sin que sobre ella recayera los efectos de la sentencia de desahucio por precario, toda vez que es un tercero que no ha sido parte en este juicio. En consecuencia, entendemos que no hay causa suficiente para suspender el curso del procedimiento.

CUARTO.- A mayor abundamiento, recordamos que el precario, cuya figura aparece, según la doctrina científica, en el art. 1750 del C.c ., "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedentes, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pasar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor" (según sentencias de 13 de febrero de 1958,30 de octubre de 1986 y 31 de enero de 1995 ).

El juicio verbal de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil es el cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario, cuyo objeto se reduce a obtener "la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca". Procedimiento especial que no puede servir para dilucidar cuestiones jurídicas diferentes, como sería la declaración o la reivindicación del dominio . Es patente, que en el juicio de precario que nos ocupa no se ha ejercitado ninguna acción que de las que la jurisprudencia denomina protectoras del dominio, ni tampoco dicho proceso es la vía para hacerlo. Pues, aunque la actual LEC priva al precario del carácter de procedimiento sumario, teniendo su sentencia efectos de cosa juzgada, no por ello su objeto puede tener la amplitud de un juicio ordinario sino declarativo especial, dada la materia concreta sobre la que versa.

QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto, la actora posee título suficiente que la legítima, cual es la donación llevada a cabo por su tía y dueña del apartamento, la extinta Dª Marisol , otorgada mediante escritura ante notario, que no aprecia incapacidad para disponer, y que fue aceptada en el mismo documento por la demandante Dª Lorenza el 7 de febrero de 2002, habiendo sido inscrito el pleno dominio en el Registro de la Propiedad nº 2 de San Bartolomé de Tirajana, cuarta inscripción. Además, la actora se ha comportado como dueña, toda vez que es quien paga los tributos, los gastos de Comunidad y luz y agua, lo que no ha hecho la demandada.

No compartimos la tesis de la demandada que considera que la donación es nula porque el bien había sido legado con anterioridad a su padre, D. Agustín , por la indicada Sra. Lorenza mediante testamento abierto de fecha 18 de mayo de 1987, habiendo fallecido la causante, sin haber revocado total o parcialmente dicho acto de última voluntad, el 15 de febrero de 2002, y produciéndose el óbito del referido padre el 24 de enero de 2003, sin haber otorgado testamento, por lo que entiende que su padre era el propietario del apartamento y que ella lo recibió de él. Mantenemos la posición contraria porque si bien en el legado de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere ( art. 882 del C.c .), no podemos olvidar que el art. 869 del C.c . establece que "el legado quedará sin efecto: 2º Si el testador enajena, por cualquier título o causa la cosa legada parte de ella...", precepto que, con la más autorizada doctrina, interpretamos en el sentido de que la enajenación por el testador de la cosa legada (sea a título oneroso o gratuito) hace presumir de forma absoluta, que no admite prueba en contrario, que su voluntad ha cambiado y, consiguientemente, que el legado ha sido revocado.

Claro que ha de sobrentenderse que el acto de disposición de la testadora procede de una voluntad libre y consiente. Mas la demandada alega y presente un informe médico (f.75), sin fecha pero del que se colige que fue hecho después del fallecimiento de la testadora, con membrete de la Clínica Cajal, en el que se lee " desde el punto de vista psíquico la paciente (se refiere a Dª Marisol ) padecía un cuadro de demencia senil que afectaba a sus funciones superiores, y por lo tanto no era capaz de regirse por sus propios medios" . Este informe es insuficiente, pues por un lado no está ratificado por el Colegiado, y su contenido choca con la apreciación del notario al otorgar la donación, pero especialmente porque toda persona se considera capaz mientras su incapacidad no sea declarada por sentencia, cosa que bien lo debía saber la demandada al haber aportado copia de la sentencia de 28 de junio de 2002, recaída en el juicio verbal 153/02 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana , y en el que aquélla intervino, mediante la cual se declaró la incapacidad de su indicado padre D. Agustín .

SEXTO.- Por último, no hay incongruencia en la sentencia de instancia por haber estimado en parte la demanda al haber condenado a uno sólo de los dos demandados, concretamente, D. Alberto , a desalojar el apartamento, ya que es obvio que su abuela , la codemandada Dª Antonieta , hacía tiempo que no vivía en el apartamento, como aparece reconocido por ambos en sus respectivos interrogatorios que tuvieron lugar en el acto de la vista.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a los apelantes en acatamiento a lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394 de la LEC

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto en la representación de Dª Antonieta y de D. Alberto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana, de fecha 28 de septiembre de 2005 y confirmamos esta resolución. 2. Condenamos a los apelantes al pago de las costas del recurso. Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.