Sentencia Civil Nº 306/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 165/2008 de 21 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO Nº 165/2008

JUICIO ORDINARIO NÚM. 242/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE LOS DE MANRESA

S E N T E N C I A Nº 306/09

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

Dª. MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA

En la ciudad de Barcelona, a 21 de Mayo de 2.009.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 242/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Manresa, a instancia de D. Ángel , contra D. Evaristo , Dª. Sonsoles , D. Matías y D. Jose Pedro ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de Octubre de 2007, por el Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda que ha interposat la procuradora Sra. Maya Sánchez, en representació de Ángel , contra Sonsoles , Jose Pedro , Matías i Evaristo , que han estat representats pel procurador Sr. Vilalta Flotats. Absolc els demandats, sense imposició de costes a cap de les parts".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 21 de Noviembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda deducida por D. Ángel frente a su madre, Dª Sonsoles y sus hermanos Evaristo , Matías y Jose Pedro persigue se declare la nulidad de la escritura de inventario, aceptación, distribución y adjudicación de herencia de fecha 26 de julio de 2006 por cuanto la viuda sólo tenía facultad de distribución y no podía nombrar ni instituir herederos y tampoco excluir al heredero instituido "nominatim" por el testador.

Los demandados se opusieron a tal pretensión defendiendo una interpretación distinta de la cláusula testamentaria.

La sentencia dictada en primera instancia examina la pretensión a la vista de las pruebas practicadas, analiza las cláusulas testamentarias y su interpretación y concluye que el causante buscó otorgar a su esposa las más amplias facultades con la finalidad de que quedara bien atendida por los hijos, de modo que la institución de herederos efectuada en la cláusula tercera cumple una función subsidiaria.

SEGUNDO.- El Sr. Ángel , de vecindad civil catalana, otorgó testamento notarial abierto el 29 de abril de 1958. Las cláusulas contenidas y sobre cuya interpretación difieren las partes son las siguientes:

"Primero.- Declara que de su único y actual matrimonio con Dª Sonsoles , tiene un hijo que se llama Ángel .

Segundo.- Deja a su esposa Dª Sonsoles , por mientras viva y se conserve viuda del testador, el usufructo universal y vitalicio de todos los bienes del testador, con facultad, por mientras dure dicho usufructo, de distribuir la herencia del testador entre los hijos o descendientes de éste -si fueren más de uno- dando a cual más y a cual menos , según la voluntad de la distributaria, instituyendo heredero o herederos y asignando legítimas, y todo ello en uno o varios actos, intervivos o mortis causa, revocables estos últimos cuantas veces quiera.

Tercero.- Instituye heredero universal a su hijo Ángel y más que pueda tener, en la cuantía y proporción que señale en su caso la esposa del testador, según la cláusula precedente, y en defecto de tal señalamiento por iguales partes, sustituyendo a los dichos hijos, caso de premoriencia o conmoriencia, sus respectivos descendientes según las normas del derecho de representación." ( folio 70).

El causante murió el 16 de noviembre de 2003 dejando cuatro hijos, Ángel , Jose Pedro , Evaristo y Matías .

Los hechos posteriores de relevancia para resolver son los siguientes:

1º.-El 17 de noviembre la viuda y los cuatro hijos suscribieron un documento privado en el que acordaban formalmente la constitución de la herencia yacente.

2º.-Un año más tarde, la viuda, otorgó escritura pública de señalamiento de bienes a cuenta de la legítima. En ella el notario deja constancia que los únicos hijos de la causante a los efectos de determinar los herederos y legitimarios son los cuatro indicados. La Sra. Sonsoles tras declarar que resta pendiente de formalizar la totalidad del inventario de los bienes de la herencia y en uso de las facultades conferidas en el testamento señala a cuenta de la legítima de los cuatro la nuda propiedad de las acciones nominativas de " Promociones Navàs SA " y " Hormigones Bergadan, SA".

Consta la notificación posterior a los cuatro hijos.

3º.-El 28 de julio de 2005 el hijo mayor, hoy recurrente, Ángel , efectúa manifestación ante el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Manresa en sede de la interrogatio in iure instada por un acreedor de la herencia, que la acepta en calidad de heredero.

4º.-El 13 de enero de 2006, la Sra. Sonsoles y sus hijos Jose Pedro , Evaristo y Matías otorgan escritura de aceptación de herencia a beneficio de inventario, la viuda en su condición de usufructuaria universal y distributaria de los bienes hereditarios y los citados hijos en su condición de legitimarios y herederos.

5º.-El 26 de julio de 2006 la Sra. Sonsoles y sus hijos Jose Pedro , Evaristo y Matías otorgan escritura pública de inventario, aceptación de herencia y distribución y adjudicación de ésta.

En ella la Sra. Sonsoles acepta el usufructo universal y en la cláusula segunda dispone haciendo uso de la facultad distributiva a que se refiere la cláusula segunda del testamento, que "distribuye la herencia de su citado esposo, D. Federico de la siguiente forma:

Instituye herederos a sus hijos, D. Jose Pedro , D. Matías , D. Evaristo por partes iguales."

A continuación hace constar que se reserva la facultad distributaria , dada en testamento, de asignar legítimas, en otro u otros actos, a favor del otro hijo del causante, D. Ángel .

Añade que dicha facultad se concretará en la entrega a D. Ángel de las acciones necesarias de la Compañía Promociones Navàs SA" y de la totalidad de las acciones de "Hormigones Bergadan, SA" que tenía el Sr. Federico a fin de equiparar la participación de este último hijo con la de sus tres hermanos.

En la cláusula tercera D. Jose Pedro , D. Matías y D. Evaristo aceptan pura y simplemente, la herencia de su padre, D. Federico .

En la cuarta Dª Sonsoles , haciendo uso asimismo de la citada facultad distributiva, distribuye los bienes relictos indicados en el apartado d) de la parte expositiva de esta escritura y por último toma para sí y se adjudica, con el expreso consentimiento que, en cuanto fuera menester, prestan sus tres hijos y herederos, en usufructo vitalicio o en plena propiedad (en sustitución del usufructo universal) los bienes que resultan del anexo E.

TERCERO.- La controversia entre las partes y que el recurso ha traído a esta alzada radica en el alcance de la cláusula de confianza establecida en el testamento de D. Ángel y en su cumplimiento por la viuda usufructuaria.

La valoración efectuada en la sentencia recurrida es compartida por esta Sala y a ella poco cabe añadir más que las precisiones que siguen.

La sentencia considera que las facultades de la Sra. Sonsoles no se limitaban al mero reparto de los bienes de la herencia entre los hijos, concluyendo que la viuda tenía amplias facultades de elección, el recurrente en cambio así lo considera.

La interpretación de las cláusulas testamentarias, atendida la fecha de otorgamiento del testamento - 1958 -y de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria tercera del Codi de Successions habrá de hacerse a partir de las normas del derecho romano/ canónico vigente en aquel momento en Catalunya coincidente con lo establecido en el artículo 675 CC y lo que ordena el vigente artículo 110 CS . En la interpretación del testamento debe atenderse a la voluntad del testador sin que sea preciso sujetarse al significado literal de sus palabras.

La cláusula de confianza, normalmente unida al usufructo universal del cónyuge supérstite, determina que el causante delega en otra persona de su confianza la elección de aquel o aquellos de sus hijos que van a ser sus herederos y lo hace de este modo porque considera que el cónyuge (cónyuge fiduciario) o el pariente más cercano así designado, escogerá la persona o persona más adecuada de entre los hijos para dar continuidad a la empresa o negocio familiar.

Aunque se trata de una institución que excepciona el carácter personalísimo del testamento su uso aparece ciertamente arraigado ya en la práctica testamentaria anterior al derecho compilado en Catalunya, lo que ha encontrado posteriormente adecuado reflejo legal. Inicialmente en el artículo 115 Compilación del Derecho civil de Catalunya de 1960 y posteriormente en el vigente artículo 148 CS el cual dispone que " El cònjuge pot instituir hereu el descendent que el seu consort supervivent elegeixi entre els fills comuns i llurs descendents encara que visqui el seu ascendent o pot instituir-los en les parts iguals o desiguals que el cònjuge supervivent estimi convenient. En allò que no sigui previst pel testador o el costum regeixen les normes següents:

1ª. L'elecció o la distribució s'ha de fer entre els dits fills i els descendents d'aquests, amb facultat, en cas de distribució, per a limitar a un o més fills o descendents la institució d'hereu i reduir els altres a la condició de legataris o legitimaris. El consort pot imposar sempre les condicions, les limitacions de disposar i les substitucions àdhuc fideïcomissàries i preventives de residu que estimi oportunes, posat que els afavorits siguin fills o descendents del testador i no contradiguin les disposades per aquest.

2ª. L'elecció o la distribució s' ha d'efectuar expressant que hom fa ús d'una tal facultat, llevat que així resulti clarament de l amateixa distribució o elecció.

Només es pot fer en testament, heretament o escriptura pública, i en aquests dos darrers casos és irrevocable."

CUARTO.- Merece detenerse en el orden de las cláusulas y en su específico contenido.

En la segunda el causante deja a su esposa el usufructo universal con facultad de distribuir la herencia entre los hijos o descendientes, concretando el contenido de esa facultad y especificando que ésta incluye: a) dar a cual más y a cual menos, b) instituyendo heredero o herederos y b) asignando legitimas.

Si en la segunda de orden el causante hubiera pretendido exclusivamente conferir la facultad estrictamente distributiva o de mero reparto de los bienes de la herencia resultaba ociosa la referencia a la facultad de "instituir heredero o herederos"

En cambio su expresa mención en el modo en que aparece redactada permite entender que el causante quiso de forma expresa detallar aquellos actos que comprendía la facultad que estaba confiriendo a su esposa. Y con claridad indica que además de atribuir más bienes a un hijo que a otro, aquella podrá también instituir heredero a uno o algunos de los hijos, - lo que comporta que cabe la posibilidad que no instituya herederos a todos los habidos-, y ello dejando a parte la facultad de pagar las legítimas a aquellos que no hayan resultado instituidos herederos.

Confirma lo expuesto el hecho de que el notario añadiera en interlineado entre los vocablos " instituyendo" y "herederos" las palabras " heredero o".

La cláusula de confianza implicaba pues en este caso dejar la elección del heredero al libre arbitrio del cónyuge supérstite, manteniendo los hijos no instituidos herederos el derecho a la legítima.

En la cláusula tercera de orden el causante instituye heredero al único hijo habido hasta la fecha. José.

La contradicción con la cláusula precedente es sólo aparente. La cláusula tercera cumple una función subsidiaria o de cierre de modo que operaría sólo en caso de que la viuda no hubiera hecho elección y se hubiera limitado a distribuir y en cualquier caso evitaría la aplicación de las reglas de la sucesión intestada pues la necesidad de la institución de heredero en los negocios testamentarios podía llevar a su ineficacia si se omitía.

La ley no exige determinado requisito formal para la aceptación del encargo de confianza de modo que ésta pueda hacerse de forma expresa pero también tácitamente, llevando a cabo actos que sólo aceptado el encargo pueden realizarse.

QUINTO.- Llegados a este punto sólo resta examinar, a la luz del artículo 148 CS , cuales fueron los actos realizados por la viuda usufructuaria para determinar si se cumplió validamente el encargo conferido.

a).- Al dia siguiente de morir el causante, el 17 de noviembre de 2003, la Sra. Sonsoles y sus cuatro hijos en documento privado exponen que el reparto de las ganancias derivadas de unas posibles ventas de inmuebles se repartirían a partes iguales y acuerdan constituir la herencia yacente. ( folio 47).

Este documento realiza una designación cuantitativa de ingresos pero no realiza una concreción del titulo sucesorio lo que parece razonable dada la inmediatez con el fallecimiento del Sr. Ángel . Así en el expositivo tercero si bien se indica que en el testamento el Sr. Ángel nombraba usufructuaria vitalicia a su esposa e instituía herederos de todos sus bienes, a partes iguales, se añade" a falta de disposición en contrario por parte de la usufructuaria".

La finalidad del citado documento era constituir formalmente la herencia yacente a los efectos de dar cumplimiento a todas las obligaciones que se generen durante el periodo transitorio desde el fallecimiento hasta la formalización de la aceptación de la herencia.

b) El 29 de diciembre de 2004 la viuda mediante escritura pública designa los bienes a cuenta de la legítima de los cuatro hijos. En ella el cónyuge supérstite procede a asignar las legítimas, dando cumplimiento parcial al encargo conferido.

c) el 13 de enero de 2006 la viuda otorga escritura pública de aceptación de herencia junto a tres de sus cuatro hijos. Atendidas las circunstancias del otorgamiento, en posterior escritura de 26 de julio de 2006 se procede nuevamente a la aceptación de la herencia, previo inventario, así como a su distribución y adjudicación.

La Sra. Sonsoles instituye herederos a tres de sus hijos y se reserva la facultad distributaria de asignar legitimas, en actos posteriores, a favor del hijo no designado heredero.

Ambos actos se ajustan a las previsiones testamentarias pues, conforme a la cláusula segunda , la viuda podía atribuir títulos sucesorios distintos a sus hijos.

Por último y una vez hechas las adjudicaciones y con el propósito de consolidar nuda propiedad y usufructo sobre algunos bienes concretos de la herencia, se procede a la atribución de unos bienes a la viuda usufructuaria en plena propiedad. La usufructuaria y cada uno de los nudos propietarios deciden la conmutación parcial del usufructo por otro tipo de titularidad, la propiedad de determinados bienes. Preservado el derecho a la legítima y quedando pendiente la efectiva asignación de bienes concretos en concepto de legítima, el consentimiento de los herederos afectados por la conmutación es suficiente.

La posible contradicción sostenida por el recurrente entre los actos anteriores al 26 de julio de 2006 y este último y la posible existencia de un acto propio de la Sra. Sonsoles no se estima que concurran. El artículo 148 CS señala con claridad que la elección del fiduciario, en cumplimiento de su encargo sólo puede hacerse en testamento, heredamiento o escritura pública. De modo que, como la sentencia recurrida razona, ninguna trascendencia puede concederse al documento privado de 2003, ni a la aceptación efectuada por el hoy recurrente en sede judicial, ni tampoco a la escritura del año 2004 por ser un cumplimiento parcial del encargo sin más o mayor significación.

SEXTO.- Atendido lo expuesto procede, con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la sentencia dictada en la instancia con imposición de costas al recurrente de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Ángel , contra la sentencia de fecha 5 de Octubre de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Manresa en autos de Juicio Ordinario nº 242/2007 de que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución con imposición de costas al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.