Sentencia Civil Nº 306/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 337/2010 de 28 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00306/2010

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 337/2010

NÚMERO 306

En Oviedo, a veintiocho de Julio de dos mil diez, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por

Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 337/2010, en autos de Juicio Ordinario nº 1049/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Oviedo, promovido por DON Horacio y DON Jorge , demandantes en primera instancia, contra DON Nicolas , demandado en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Oviedo dictó Sentencia con fecha veintidós de abril de dos mil diez cuya parte dispositiva dice así: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Horacio y de D. Jorge , ambos representados por la Procuradora Sra. Isart, contra D. Nicolas , representado por el Procurador Sr. Álvarez debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos de la demanda. Con expresa imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veinte de Julio de dos mil diez .

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del presente proceso D. Horacio y D. Jorge , reclaman del demandado, D. Nicolas , el pago de 60.000 euros, cuantía a que ascienden los honorarios convenidos por su actividad mediadora en la venta de unas fincas propiedad del demandado, ubicadas en Ovio, parroquia de Nueva, concejo de Llanes.

La sentencia de instancia desestima la demanda al no considerar acreditado el contrato de mediación en que se sustenta la reclamación, ni los honorarios convenidos, ni la realización de actividad alguna por parte de los actores que justifique el devengo de la comisión. También condena a la parte demandante al pago de las costas.

Recurrida la sentencia por los actores, la apelación se centra en denunciar errónea valoración de la prueba practicada, así como en la aplicación de la doctrina jurisprudencial en materia de mediación inmobiliaria.

SEGUNDO.- Un nuevo examen de las actuaciones de instancia lo primero que pone de manifiesto es que la relación contractual, cualquiera que fuera su naturaleza y contenido se trata de un contrato verbal. Forma de contratar admitida en nuestro Ordenamiento Jurídico a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.258 del Código Civil , si bien plantea la dificultad de su prueba. En el caso de autos, tanto del interrogatorio del demandado, como de la testifical de D. Luis Alberto , podemos llegar a la conclusión de que entre los litigantes se concierta un contrato de mediación inmobiliaria. Reconoce el demandado, no sin ciertas vacilaciones, su condición de propietario en exclusiva de unas fincas en Ovio, parroquia de Nueva, pues si bien primero apuntaba que se trataban de fincas familiares actuando como mero representante de la familia, finalmente acaba admitiendo que ostentaba la titularidad en exclusiva. También reconoce su interés en vender las fincas, hasta el extremo de apuntar que estuvo en contacto con otras agencias para que mediaran en la venta por un precio de ciento cuarenta millones de pesetas (a lo largo del juicio cuando se habla de cantidades se emplea más el término pesetas que el de euros). Así pues, si el demandado admite haberse dirigido a agencias inmobiliarias, encomendándoles la mediación en la venta, sin régimen de exclusividad, nada hay de extraño en que también recabara la colaboración de los demandantes como otros agentes cualesquiera. Mediación inmobiliaria que caso de encontrar algún comprador con el que celebrar el contrato obtendría una compensación económica.

En esa convicción abundan las manifestaciones del demandado, quien después de apuntar que fueron los actores quienes se presentaron espontáneamente para mediar en la venta, lo que no excluye el contrato de corretaje, ni su carácter retribuido, a preguntas de su propio letrado admite haberles manifestado que si encontraban un comprador que le diera ciento cuarenta millones de pesetas les pagaría sesenta mil euros. Reconoce el demandado que son los actores quienes le presentan a D. Luis Alberto , quien actúa en nombre de DUNLA, aunque en ese primer momento no llegaran a un acuerdo, siendo las ulteriores negociaciones entre él y el Sr. Luis Alberto las que culminan en el contrato de,"opción de compra" de 13 de diciembre de 2.006.

Por su parte, el testigo D. Luis Alberto declara que fueron los demandantes quienes le informaron de la venta de las fincas. Que estos fueron en varias ocasiones acompañándole para ver in situ las parcelas y que fueron quienes le informaron del precio de venta poniéndole en contacto con el vendedor, con el que finalmente negocia la adquisición.

Prueba suficiente para deducir de ella la existencia del contrato de mediación inmobiliaria, que según parece no tenía carácter de exclusividad, como el pacto de una comisión si ésta se traducía en la concertación de un contrato y que se preveía en sesenta mil euros de consumarse la venta en ciento cuarenta millones de pesetas, o como dicen los demandantes en setecientos ochenta y un mil trescientos quince euros con setenta céntimos de euro.

TERCERO.- Acreditada la relación contractual existente entre los litigantes, procede determinar si los demandantes devengan total o parcialmente la comisión convenida, teniendo en cuenta que el contrato de compraventa concertado con el Sr. Luis Alberto no llegó a consolidarse.

El contrato firmado, el 13 de diciembre de 2.006, entre el vendedor demandado y el Sr. Luis Alberto , aunque se denomina "opción de compra", es en realidad una compraventa con arras penitenciales tal y como se desprende de sus cláusulas. Después de describir las fincas objeto del mismo se dice: "1º.- DUNLA, Desarrollos Urbanos del Nuevo Langreo SL, se compromete a comprar la mencionada finca número por el precio de cuatrocientos cincuenta mil setecientos sesenta euros (450.760€). 2º.- Que la escritura pública de compraventa se realizará en el plazo de un mes, prorrogable un mes. 3º.- El comprador entrega cono arras o señal la cantidad de 90.000 euros. Esta cantidad se abona en efectivo en el acto de la firma de este documento sirviendo el mismo de eficaz carta de pago, a cuenta del precio pactado, que le será devuelto duplicado si el vendedor renuncia a la transacción. Así mismo perderá dicha cantidad el comprador si desistiera de la compra en el plazo señalado, conforme establece el artículo 1.454 del Código Civil .

Lo cierto es que la escritura pública de venta no llegó a otorgarse al desistir el vendedor por haber encontrado otro comprador de Madrid. Desistimiento unilateral que le supuso tener que entregar al Sr. Luis Alberto la suma de ciento ochenta mil euros, tal y como reconoce el demandando y dicho testigo. Es más el testigo apunta que no se explica por qué el vendedor no quiso otorgar el contrato, pues él estaba interesado en la adquisición.

Dado que los demandantes realizaron todas las actividades inherentes a su función mediadora. Que buscan y encuentran una persona interesada en la adquisición de la finca, les ponen en contacto, llegan a firmar un contrato de arras y si la venta no se consuma es por decisión unilateral, interesada y arbitraria, si bien admisible, del vendedor, hemos de reconocer el derecho de los mediadores a recibir comisión.

Como dijo la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2.007 , el contrato de mediación inmobiliaria, integrado en los contratos de colaboración, gestión de intereses, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatarios, en análogos términos sentencias de 10 de marzo de 1.992, 19 de octubre de 1.993 , constituye un contrato consensual, bilateral y aleatorio, puesto que el resultado es incierto, que se rige en primer lugar por lo pactado entre las partes, siempre que no sea contrario a la Ley, a la moral o al orden público, y en defecto de pacto por lo previsto en contratos afines, como el arrendamiento de servicios, mandato o comisión mercantil.

Según esta misma sentencia y abundante jurisprudencia, como las sentencias de 19 de octubre de 1.993, 17 de julio de 1.995, 5 de febrero de 1.996, 21 de octubre de 2.000, 5 de noviembre de 2.004, 13 de junio de 2.006 , el devengo de la comisión se supedita a la concertación del contrato o negocio objeto de la mediación. De acuerdo con esa doctrina, salvo pacto en contrario entre las obligaciones del mediador no se encuentra la de garantizar la consumación del contrato, cualquiera que sea la causa que pueda haber producido el incumplimiento del vendedor, a menos que esta sea imputable al mediador. Y así, como dicen las sentencias de 22 de diciembre de 1.992, 4 de julio de 1.994 y 4 de noviembre de 1.996 , desde el momento en que comprador y vendedor conciertan el negocio que llevarán a cabo el mediador ha cumplido y agotado su actividad intermediadora que es la de mediar y no la vender, generando el derecho a percibir la comisión. Situación que es la que se da en el caso de autos.

CUARTO.- Reconocido el derecho de los apelantes a percibir la comisión se trata de fijar su importe, que a diferencia de lo que éstos propugnan no cabe cuantificarlo en los sesenta mil euros que reclaman. Según se deduce de las pruebas practicadas en autos esa retribución era la convenida si las fincas se vendían en ciento cuarenta millones de pesetas, no existiendo prueba alguna que permita afirmar que la comisión permaneciera invariable con independencia del precio de venta, más bien al contrario, todo apunta a que tan elevada comisión se pactaba por lo rentable que resultaba el negocio de haberse cerrado la compraventa en ese precio. A falta de dicha prueba lo normal en este tipo de negocios es que la comisión esté en función del precio de venta, y así en ocasiones acostumbra a estipularse un porcentaje, en lugar de una cantidad fija. Como quiera que no existe prueba alguna en autos que permita afirmar cual era la cuantía o el porcentaje convenido, caso de que la compraventa se concertara por un precio inferior, esa omisión debe suplirse, como ya dijo la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2.006 , dictada por la sección sexta de esta Audiencia Provincial, con arreglo a los uso y prácticas vigentes en el lugar, en el caso de autos conforme a las normas de honorarios aprobadas por el Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria vigentes al tiempo de la mediación. Es por ello que se fijan los honorarios a percibir por los demandantes en trece mil quinientos veintidós euros con ochenta céntimos de euro (13.522'8 €). Suma que devengará el interés legal desde el 15 de junio de 2.009, en que consta de forma indubitada el requerimiento de pago mediante acto de conciliación, y que se incrementará en dos puntos a partir de esta sentencia.

QUINTO.- la estimación parcial del recurso y de la demanda justifica que no se haga especial imposición de costas en ambas instancias, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 nº 2 y 398 nº 2 de la LEC

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Horacio y D. Jorge , contra la sentencia dictada el veintidós de abril de dos mil diez, por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Oviedo, en el Juicio Ordinario 1.049/09 . Se revoca la sentencia apelada, en el sentido de estimar parcialmente la demanda presentada por D. Horacio y D. Jorge , contra D. Nicolas , condenando al demandado a abonar a los actores la suma de de trece mil quinientos veintidós euros con ochenta céntimos de euro (13.522'8 €)intereses legales desde el quince de junio de dos mil nueve, los cuales se incrementarán en dos puntos a partir de esta sentencia, sin hacer especial pronunciamiento de las costas devengadas en ambas instancias.

La presente resolución es firme al haberse dictado en Juicio Ordinario del artículo 249.2 de la LEC , y ser la cuantía litigiosa inferior a 150.000 euros (artículo 208.4)

En aplicación de la Disposición Adicional decimoquinta, de la LOPJ, introducida por la LO 1/ 2.009 de 3 de noviembre , en su artículo primero, apartado decimonoveno, punto octavo , devuélvase a los apelantes el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.