Sentencia Civil Nº 306/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 538/2009 de 13 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00306/2010

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 538/2009

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a trece de julio de dos mil diez.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 538 de 2009, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2008 en los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ordes, ante el que se tramitaron bajo el número 376/2007, en el que son parte, como apelante, DON Faustino , mayor de edad, vecino de Val do Dubra (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Portomouro, lugar de Novais, provisto del documento nacional de identidad número NUM000 , como sucesor procesal del inicialmente demandado don Raimundo , mayor de edad, vecino que fue de Val do Dubra (La Coruña), habiendo tenido su domicilio en la parroquia de Portomouro, lugar de Novais, y que tuvo asignado el documento nacional de identidad número NUM001 , representado por la procuradora doña María-Luisa Pando Caracena, y dirigido por la abogada doña María-Jesús García Arias; y como apelada, la demandante "ASILO SAN CASTOR Y SANTA ADELAIDA", fundación benéfico privada, con domicilio en Santiago de Compostela (La Coruña), plaza de la Inmaculada, 1, con número de identificación fiscal G-15 887 599, representada por el procurador don Antonio Pardo Fabeiro, bajo la dirección del abogado don Simón Carballal Cuña; habiendo sido además parte en la instancia, llamados como sucesores procesales del fallecido demandado don Raimundo , su viuda DOÑA Mariana , mayor de edad, vecina de Val do Dubra (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Portomouro, lugar de Novais, provista del documento nacional de identidad número NUM002 ; así como sus hijos DON Ignacio , mayor de edad, vecino de La Coruña, con domicilio en la parroquia de San Pedro de Visma, lugar de DIRECCION000 , NUM003 - NUM004 NUM005 , provisto del documento nacional de identidad número NUM006 ; y DOÑA Guillerma , mayor de edad, vecina de Trazo (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Benza, lugar de Vilasuso de Abaixo, provista del documento nacional de identidad número NUM007 , todos ellos en situación procesal de rebeldía en la instancia; versando la apelación sobre resolución de contrato de arrendamiento rústico por cesión inconsentida, y reconvención sobre acceso a la propiedad de arrendamiento rústico histórico de lugar acasarado.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ordes , en los autos del juicio ordinario tramitado bajo el número 376/2007, promovidos por "Asilo de San Castor y Santa Adelaida" contra don Raimundo , que formuló reconvención, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Fundación del Asilo de San Castor y Santa Adelaida, representada por la Procuradora doña Sagrario Queiro García, contra don Raimundo , representado por la Procuradora doña María del Carmen López López, con imposición de las costas a la parte demandada.

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la reconvención formulada por don Raimundo , representado por la Procuradora doña María del Carmen López López, contra la Fundación de Asilo de San Castor y Santa Adelaida, representada por la Procuradora doña Sagrario Queiro García, con imposición de las costas procesales a la parte demandada reconviniente.».

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se puso en conocimiento del Juzgado el fallecimiento del demandado reconviniente don Raimundo , por lo que, conforme a lo previsto en el artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se acordó emplazar a los herederos, habiéndose personado como sucesor procesal el hijo don Faustino , y no compareciendo la viuda doña Mariana , y los hijos don Ignacio y doña Guillerma . Se tuvo por personado a don Faustino como sucesor procesal de su difunto padre, alzándose la suspensión. Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Faustino , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por "Asilo de San Castor y Santa Adelaida" escrito de oposición. Con oficio de fecha 21 de septiembre de 2009 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 25 de septiembre de 2009 , fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 538/2009, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada la procuradora doña María-Luisa Pando Caracena en nombre y representación de don Faustino , en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento el procurador don Antonio Pardo Fabeiro, en nombre y representación de "Asilo de San Castor y Santa Adelaida", en calidad de apelado. Se tuvo por personados a los mencionados procuradores, en las representaciones que respectivamente acreditaban, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 5 de mayo de 2010 se señaló para votación y fallo el pasado día 13 de julio de 2010.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan íntegramente los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 26 de diciembre de 1926 se documentó un contrato de arrendamiento rústico, por el que el administrador del "Asilo de San Castor y Santa Adelaida" cedía en arrendamiento a don Jose Pedro , así como al hijo de éste, don Ignacio , las dos fincas siguientes:

a) Una de la que se dice que fue antes Iglesario, de 156 ferrados y 12 cuartillos, «destinada a labradío, prado y robledal, con sus casas-vivienda para dos caseros, dependencias para el ganado, hórreo de cuatro cuerpos (mixto para los dos caseros) y además eras de "mayar" y patios».

b) La otra, denominada "Anovada", a monte bajo, de 30 ferrados, que colinda con la anterior.

Según se afirma, esas dos fincas se identifican en la actualidad con la denominada " DIRECCION001 ", de 53 298 m2, la " DIRECCION002 ", de 19 187 m2, y la llamada " DIRECCION003 ", de 40 598 m2. Dentro de la primera se incluyen las edificaciones y terreno anexo de 2602 m2.

En las estipulaciones contractuales se establecía «que cada uno continuará utilizando la casa-habitación, cuadras, eras de "mayar", corral, porción del hórreo y labradíos y prados que venían utilizando», con prohibición de cortar árboles y hacer limpiezas, pero sí utilizar los pastos y los esquilmos. Se pactó una renta para cada uno de «cien ferrados de maíz, y cuatro de habichuelas blancas... Abonarán asimismo sesenta y dos pesetas con cincuenta céntimos cada uno... por dejar que sea propio de ellos el ganado que tengan». Además se establecía la obligación de los arrendatarios de «irle al Bosque a la siega y acarreo de cereales y hierba cuando acuerde dichos trabajos; tienen también que llevarle con sus yuntas al Bosque de Cernadas cualquiera madera o leña u otra cosa que debieran transportarle desde Novais».

Se admite que se trata de un arrendamiento rústico histórico de lugar acasarado.

2º.- En dicho arrendamiento se subrogó don Raimundo , hijo de don Ignacio , y nieto de don Jose Pedro .

3º.- El 19 de julio de 2007 "Asilo de San Castor y Santa Adelaida" formuló demanda en juicio ordinario por razón de la materia contra don Raimundo , ejercitando una acción de resolución del contrato arrendaticio rústico, invocando las causas 5ª y 6ª del artículo 113 de la Ley 2/2006, do 14 de junio , de Derecho Civil de Galicia, basada en que don Ignacio había dejado de cultivar las fincas, por ser jubilado y por su estado físico, y el único hijo con el que convivía era empresario de hostelería, con establecimiento abierto al público; y además porque aunque las fincas presentan aspecto cuidado y trabajado, realmente quien las utiliza es un vecino de una parroquia colindante. Terminaba solicitando que se declarase resuelto el contrato, condenando al demandado a dejar libres y a disposición de la Fundación arrendadora las fincas litigiosas.

4º.- Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, éste se personó, oponiéndose a la demanda, afirmando que era cultivador personal de las fincas, en cuyas tareas le ayudaban sus tres hijos, y sus nietos, no siendo cierto que hubiese cedido el uso a un vecino, quien meramente le ayudaba en ocasiones por razón de vecindad. Formuló reconvención en solicitud de acceso a la propiedad, al amparo de lo dispuesto en el 6 de la Ley 3/1993, de 16 de abril, de Aparcería y Arrendamientos Rústicos Históricos, del Parlamento de Galicia; y subsidiariamente que conforme a los artículos 8 y 9 de la citada Ley , si se acreditase la necesidad de la Fundación actora, que se le indemnice en las mejoras y beneficios cesantes. Terminaba suplicando que se dictase sentencia declarando:

a) Que era un arrendamiento histórico de lugar acasarado.

b) Que don José es cultivador personal de las fincas, y tiene derecho al acceso a la propiedad, previo pago de la cantidad que resulte durante la sustanciación del procedimiento y subsidiariamente en ejecución de sentencia.

c) Subsidiariamente, si se desestima la anterior pretensión, que si se acredita la necesidad de rescate, se le indemnice en las mejoras y beneficios cesantes, con derecho a permanecer en la vivienda y en el arrendamiento en los términos del artículo 9 de la Ley 3/1993, de 16 de abril, de Aparcería y Arrendamientos Rústicos Históricos.

5º.- La prueba pericial de Ingeniero Técnico Agrícola practicada en el acredita que:

a) La DIRECCION001 " está en su mayor parte destinada a monte con robles de porte medio bajo, la zona de prado y labradío está destinado a pradería. Las construcciones existentes están ruinosas, habiéndose construido un galpón de unos 100 m2 de superficie, que estaba siendo utilizado cuando el perito visitó el lugar.

b) La DIRECCION002 " está destinada a prado, trabajada y plantada, existiendo en la misma varios rulos de ensilado de forraje.

c) La DIRECCION003 " está poblada de robles en su mayor parte, salvo unos 5000 m2,

d) El valor del lugar asciende a 152.357,40 euros.

6º.- La restante prueba practicada acredita, como se recoge en la sentencia apelada, que:

a) Don Raimundo tenía fijado su domicilio en una vivienda unifamiliar que había construido en una finca de su propiedad, colindante con las arrendadas.

b) El único hijo que convivía con el arrendatario era don Faustino , cuya profesión es la hostelería, con establecimiento abierto al público.

c) Su hijo Ignacio vive en La Coruña, trabajando en la construcción.

d) Su hija doña Guillerma vive en Trazo, a unos 13 kilómetros del lugar (no 3, como por error se plasmó en el acta del juicio, y se trasladó a la sentencia).

e) Don Faustino no trabajaba las fincas, ni aprovechaba ninguno de sus productos, sino que había cedido la totalidad de su uso y explotación a un vecino de otra parroquia.

7º.- Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia dictó sentencia estimando íntegramente la demanda, desestimando la reconvención, con imposición de costas al demandado. Habiendo fallecido don Raimundo , se personó para sustituirlo procesalmente su hijo don Faustino , no haciéndolos los restantes llamados, fueron declarados en rebeldía. El personado preparó e interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto se vendría a sostener la existencia de un error en la valoración de la prueba. Se argumenta que no se acreditó que las tierras se hubiesen cedido a un tercero, que don Ignacio (debe querer decir don Raimundo , pese a su avanzada edad, seguía exclusivamente ligado a los terrenos que llevaba en arrendamiento, aunque se valiera de la ayuda familiar y de distintos vecinos; que el testigo don Amador ya había declarado que don Faustino continuaba al frente de la explotación con sus hijos, y con ese mero testimonio "referencial" se declara probada la cesión; que la jubilación no implica la pérdida de la profesionalidad agraria; que seguía vivienda allí, en la casa que construyó, y utilizaba las construcciones, según consta en el informe pericial.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- El artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado», por lo que valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba [Ts. 7 de junio de 2010 (Roj: STS 3060/2010 )]. La Ley de Enjuiciamiento Civil establece reiteradamente la obligación del Juzgador de «valorar» la prueba practicada, para así poder establecer los hechos o circunstancias que pueda considerar como acreditados, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y así, aplicando los preceptos legales pertinentes, poder dictar la correspondiente sentencia.

Valorar es reconocer, estimar o apreciar el valor o mérito de alguien o algo. Así son reiterados los preceptos que hacen referencia a la «valoración» de la prueba, como figura en los artículos 316 (interrogatorio), 326.2 (documentos privados no reconocidos), 348 (pericial) y 376 (testifical). Juicio de valor que implica que debe ponderarse las circunstancias y características de cada prueba, para apreciar cómo debe tenerse en consideración. Incluso, entre otras novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual, se introduce por vez primera el careo entre testigos y las partes (artículo 373 ).

Pruebas mencionadas que además han de valorarse conforme a las «reglas de la sana crítica», que es un concepto jurídico indeterminado, que no vienen definidas en ningún precepto legal [13 de abril de 2010 (Roj: STS 1658/2010 )]; y que según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua sería el examen y juicio acerca de alguien o algo, libre de error o vicio, recto, saludable moral o psicológicamente. Reglas de la sana crítica que han sido definidas jurisprudencialmente como las del criterio racional o criterio humano, que al no hallarse regladas o consignadas en precepto legal alguno deben ajustar su criterio en orden a la formación de su libre convicción a las máximas de la experiencia, evitando lo arbitrario, irracional o contrario a la razón de ciencia y a las demás circunstancias de los deponentes. Sin que quepa imaginar una arbitrariedad o desigualdad legal o procesal por el hecho de atribuir mayor poder de convicción a la prueba de la parte contraria que a la de la impugnante, porque de ser de otro modo se incurriría en el absurdo de invertir la situación en perjuicio de la otra parte, o dar lugar a una neutralización forzosa de los testimonios carente de sentido [Ts. 17 de mayo de 2002 (Ar. 5343) y 9 de febrero de 1998 (Ar. 705)].

La consecuencia es que una de las funciones judiciales es apreciar la verosimilitud de una declaración, informe o documento. Tanto en el aspecto objetivo como subjetivo. No sólo por las explicaciones y razones de ciencia que pueda facilitar el deponente, sino también por la forma en que lo hace. Lo contrario implicaría, como se dijo anteriormente, que todo testimonio tendría igual validez, neutralizando así el adverso; cuando en algunas ocasiones es obvio que se está faltando a la verdad, bien deliberadamente, bien porque aun siendo veraz no se acomoda a lo realmente acontecido. Si no se valorase esa prueba de forma diferenciada, la inmediación del Juzgador se convertiría en un acto protocolario totalmente inútil e innecesario.

La Sala comparte plenamente la valoración de la prueba testifical de don Amador realizada por la Juzgadora de instancia, no debiendo olvidarse que fue un testigo presentado precisamente por el demandado. Al preguntarle S.Sª. a las generales de la Ley, don Ignacio contestó que «Axudóuno a traballar (al demandado) mecánicamente na terra, agora está xubilado e é outra cousa...», habla en pasado. A las preguntas de la letrada del demandado (ahora apelante), realmente quien hacía la declaración era la abogada (tónica general), si bien don Ignacio hizo algunas puntualizaciones tales como «agora o campo trabállano, pero él non pode traballar», es decir, el campo se trabaja, pero no lo trabaja el demandado, añadiendo que «plantan herba para o gando e algunas patacas»; pero contradictoriamente, a preguntas del letrado de la actora, don Ignacio reconoció que don Faustino «non ten gando ¿cómo o vai ter?». La pregunta era obvia ¿para quién se trabaja el campo plantando hierba para el ganado, sino el demandado no tiene ganado?, y eso es lo que vino a solicitar que aclarara S.Sª., respondiendo don Ignacio que «As terras traballas un paisano que ten as vacas e leva os frutos para elas, non sabe como se chama, é de Vilariño (identificando a don Sebastián , presente en la Sala)... as terras non as traballa, os fillos axudan na casa, as terras traballas ese señor». Su testimonio fue claro, diáfano y contundente. Los hijos no trabajaban la tierra, y menos don Faustino . Aquéllos ayudaban a éste en las cosas de la casa (cortar madera y similares); y que quien trabajaba las tierras era ese tercero que se llevaba la hierba para sus vacas. Testigo que no es de "referencia" como se afirma en el recurso, sino testigo directo de los hechos.

Pero la recurrente omite que la Juzgadora de instancia no se basó exclusivamente en las manifestaciones de este testigo. También menciona la declaración de doña Guillerma , hijo del demandado, y testigo propuesta por él, quien a las preguntas que le hizo la letrado se limitó a contestar "sí", sin ningún añadido (nuevamente es la abogada quien declara, no la testigo), hasta el punto de que algunas preguntas ya eran respondidas afirmativamente antes de que terminasen de formulárselas. Sin embargo, a la parte actora sostuvo que su familia «vive de lo que se produce en esa finca» y cuando se le inquiere sobre qué recibe en concreto responde «ah... eso non sei». A S.Sª. volvió a manifestarle que la unidad familiar (ella, su marido y sus hijos) vivían de «traballar as terras de seus país», que están nada menos que a 13 kilómetros, ignorando qué ingresos tienen por esa labor; después afirmó que «cultivan patacas e maíz, si sobra la venden... esos son os ingresos que teñe a familia»; para posteriormente reconocer que sus hijos trabajan en la construcción, y que ahora está plantada «herba, solo herba» y viven de eso. Al solicitarle S.Sª. si conocía a don Sebastián , respondió que es el señor que «se leva la herba, y la que sobra a tiran». Es decir, la única plantación es de hierba, y esa hierba se la lleva ese vecino, y la hierba que sobra no la usan (porque no tienen ganado). Lo que advera que se ha cedido la explotación a dicho vecino.

A mayor abundamiento, debe significarse que en el informe pericial se recoge que en la DIRECCION002 " había varios «rulos de ensilado de forraje», lo que solamente puede hacerse con maquinaria (de la que carecía don Raimundo y su familia), y con un claro fin ganadero (que tampoco tiene el demandado). Incluso dicho técnico afirmó en el juicio que el galpón construido en la finca estaba siendo utilizado para almacenar forraje. Todo lo cual corrobora que hay un tercero que está explotando en su beneficio las fincas arrendadas.

La consecuencia es que la concurrencia de la causa 5º de resolución del contrato arrendaticio del artículo 113 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 24 de junio de 2006 (cesión inconsentida) concurre plenamente, y está adecuadamente probada.

2º.- Es cierto que jurisprudencialmente se ha establecido que «los labradores en nuestros campos son siempre cultivadores personales con independencia de la edad, situación administrativa de jubilados, e incluso condiciones físicas, si permanecen en tal estado y en relación directa de trabajo, dirección y protección o cuidado de los campos que explotan» [sentencias de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de octubre de 2005 (Roj: STSJ GAL 1966/2005), 24 de noviembre de 2003 (Roj: STSJ GAL 6479/2003), 25 de marzo de 2003 (Roj: STSJ GAL 2859/2003), 25 de junio de 2002 (Roj: STSJ GAL 4560/2002) y 5 de enero de 1998 (Roj: STSJ GAL 4/1998), entre otras]. Pero también lo es que la doctrina jurisprudencial no establece una presunción «iuris et de iure», sino meramente «iuris tantum», admitiendo prueba en contrario, pues somete tal presunción a que mantengan una relación "directa" con el trabajo, dirigiendo y protegiendo los campos que explotan.

Como se dijo, la prueba practicada acreditó plenamente que don Raimundo ya no tenía relación directa con el mundo agrícola, sino que había cedido sus fincas, e incluso el galpón que construyó, a un tercero, que era el que explotaba los terrenos para conseguir hierba para ganado vacuno, que ensilaba y guardaba. No había esa dirección, no era él quien se encargaba de dirigir el cuidado de las fincas arrendadas, sino que había delegado totalmente en un extraño al vínculo contractual.

3º.- También es cierto que el demandado seguía viviendo en el lugar, pero, como se afirma en el recurso, en una casa propia, que construyó en un terreno de su propiedad anejo a los arrendados. Es decir, ya no usaba las casas comprendidas en el lugar acasarado arrendado. Es más, consta en el informe pericial que las construcciones cedidas en su día están en estado ruinoso, por lo que incumplió su deber de conservar el objeto arrendado.

El galpón, como se dijo, no lo usaba don Faustino , sino la persona a la que realmente había cedido la explotación de las fincas.

CUARTO.- En la primera parte del segundo motivo del recurso, tras una concatenación de doctrina de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y la invocación del artículo 6 de la Ley 3/1993, de 16 de abril, de Aparcería y Arrendamientos Rústicos Históricos, lo que parece plantearse es que don Raimundo tendría derecho al acceso a la propiedad.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Es cierto que es doctrina de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia reiterada hasta la saciedad [sentencias de 26 de octubre de 2006 (Roj: STSJ GAL 523/2006), 13 de octubre de 2005(Roj: STSJ GAL 1966/2005), 17 de junio de 2005 (Roj: STSJ GAL 1357/2005), 24 de noviembre de 2004 (Roj: STSJ GAL 4878/2004), 25 de marzo de 2003 (Roj: STSJ GAL 2859/2003), 25 de junio de 2002 (Roj: STSJ GAL 4560/2002) y 29 de diciembre de 1998 (Aranzadi 1253), entre otras] que «la entrada en vigor de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 altera la supletoriedad que, hasta ese momento, establecía la disposición adicional segunda de la Ley, igualmente autonómica, 3/1993, de 16 de abril , de las aparcerías y de los arrendamientos rústicos históricos de Galicia. Una cosa es que el legislador gallego de 1995 asuma expresamente la regulación específica de las aparcerías y de los arrendamientos rústicos históricos efectuada por el también legislador gallego de 1993 (disposición transitoria segunda de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 ) y otra, muy diversa, es que semejante asunción implique la inalteración del derecho supletorio mencionado en la controvertida disposición adicional segunda de la Ley de Aparcería y Arrendamientos Rústicos Históricos. En efecto: vigente la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 , el principio constitucional y estatutario de aplicación supletoria del Derecho del Estado (sólo) a falta de Derecho propio de Galicia, no consiente sino, so pena de subversión jurisdiccional del bloque de la constitucionalidad en lo tocante al sistema de fuentes, acudir antes a las normas de Derecho gallego que a las estatales; principio éste que, como ya avanzamos, es el que de manera estricta respeta el legislador ordinario gallego en el artículo 3.1 Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 : Se aplicarán el Código Civil y las demás leyes civiles comunes cuando, al faltar costumbres y leyes civiles gallegas, esas normas no se opongan a los principios del ordenamiento jurídico gallego. En conclusión: antes que acudir supletoriamente a lo dispuesto en el Código Civil y en la Ley común 83/1980, de 31 de diciembre , de Arrendamientos Rústicos, según imponía el legislador gallego de 1993 de la Ley de Aparcería y Arrendamientos Rústicos Históricos en lo que hace a las causas de extinción contractual y régimen jurídico general, hoy o desde la entrada en vigor de la Ley de Derecho Civil de Galicia en 1995 debemos acudir a las normas que sobre dichos extremos se contienen en la misma Ley de Derecho Civil de Galicia (artículos 35 y siguientes y 57 y siguientes). Ley ésta que, además de ser aplicable sin excepción a los arrendamientos rústicos vigentes en tal momento y desde luego a las aparcerías a su vez en vigor (disposición transitoria tercera de la tan invocada Ley de Derecho Civil de Galicia , en línea con la disposición transitoria tercera de la Compilación de 1963 ), integra junto a la Ley de Aparcería y Arrendamientos Rústicos Históricos el Derecho Civil de Galicia en la materia que nos ocupa con carácter preferente a los supletorios Código Civil y Ley de Arrendamientos Rústicos: El derecho civil de Galicia está integrado por los usos y costumbres propios y por las normas contenidas en la presente ley, así como por las demás leyes gallegas que lo conserven, desarrollen o modifiquen (artículo 1 Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 ); dicho sea lo que antecede sin perjuicio de tener especialísimamente en cuenta que la aplicación supletoria del Derecho civil estatal (Código Civil y Ley de Arrendamientos Rústicos en esta ocasión), no procede más que cuando, al faltar costumbres o leyes civiles gallegas, esas normas civiles comunes no se opongan a los principios del ordenamiento jurídico gallego (artículo 3.1 Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 ), entre los que se encuentra el de posibilitar ampliamente la conversión en titulares dominicales de los arrendatarios y aparceros históricos».

También es cierto que el artículo 6 de Ley 3/1993, de 16 de abril, de Aparcería y Arrendamientos Rústicos Históricos establece que el arrendatario que menciona en el artículo 2.1 (y solamente ese), de arrendamientos rústicos históricos, en el sentido mencionado en el artículo 1 , «podrá ejercitar el derecho de acceso a la propiedad de las fincas llevadas en arriendo o aparcería, incluida la vivienda si fuese el caso, pagando, al propietario un precio que será la cantidad resultante de la media aritmética entre la valoración catastral y el valor en venta actual de tierras análogas por su clase y situación en el mismo término municipal o comarca», durante el plazo establecido en el artículo 5 (a su vez ampliado por la Ley 6/2005, de 7 de diciembre hasta el 31 de diciembre de 2010).

Igualmente es doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (no de esta Audiencia Provincial), que «la cuestión relativa a si la determinación del precio de las fincas sobre las que recae el derecho de acceso a la propiedad incumbe a la Junta de estimación creada por la Ley autonómica 3/93 o a los Tribunales de Justicia, cuando, como en caso análogo al de enjuiciamiento, el desacuerdo entre las partes no sólo comprende la fijación del precio sino también la viabilidad del derecho de acceso, debe ser resuelta a favor de la última tesis, esto es, atribuyendo esa competencia a los Tribunales» [sentencias de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4 de junio de 2003 (Roj: STSJ GAL 3152/2003), 4 de octubre de 2002 (Roj: STSJ GAL 5907/2002), 25 de enero de 2002 (Roj: STSJ GAL 515/2002), 6 de abril de 2001 (Roj: STSJ GAL 3018/2001)].

Pero cuestión distinta es que don Raimundo cumpliese las condiciones necesarias para poder acceder a la propiedad.

2º.- Como resumen las sentencias de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9 de octubre de 2008 (Roj: STSJ GAL 8697/2008) y 7 de diciembre de 2006 (Roj: STSJ GAL 1898/2006), debe distinguirse entre:

a) El profesional de la agricultura: que es la persona que se dedica de modo preferente a las actividades agrarias, como principal medio de vida por encima de cualquier otro que sería secundaria. La cualidad de profesional de la agricultura tan solo la tiene la persona que se dedique a actividades agrarias y se ocupe de manera efectiva y directa de la explotación, como agricultor profesional. O, como se proclamaba en el artículo 2 de la Ley 19/1995 , «la persona física que siendo titular de una explotación agraria, al menos, el 50 por 100 de su renta total la obtenga de actividades agrarias u otras actividades complementarias, siempre y cuando la parte de renta procedente directamente de la actividad agraria realizada en su explotación no sea inferior al 25 por 100 de su renta total y el tiempo de trabajo dedicado a actividades agrarias o complementarias sea superior a la mitad de su tiempo de trabajo total».

b) El cultivador directo, que es la persona que asume inmediatamente, sin intermediarios, los riesgos totales de la empresa agrícola, sufragando los gastos a que la misma dé lugar; aunque no se dedique de forma preferente o principal a la agricultura en cuanto sus rentas más cuantiosas no provengan de este sector ni tenga por tanto la cartilla de la Seguridad Social en régimen agrario.

c) El cultivador personal, que es quien lleva la explotación por sí mismo o con la ayuda de familiares que con él conviven, sin utilizar asalariados más que circunstancialmente, por exigencias estacionales de la explotación agraria. La nota diferencial radica en la "exclusividad" para el cultivador personal y la "simple preferencia" para el profesional; cuando al profesional de la agricultura se le añade la nota de "exclusividad" en la dedicación, y ser personal o familiar, estamos ante un "cultivador personal". Lo que no excluye el que pueda hacer esporádicamente otros trabajos. Diferenciación reiterada en las sentencias de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de junio de 2003 (Roj: STSJ GAL 3280/2003), 22 de febrero de 2000 (Roj: STSJ GAL 1020/2000), 5 de enero de 1998 (Roj: STSJ GAL 4/1998). O como recuerda la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de julio de 2003 (Roj: STSJ GAL 4101/2003), tienen esta condición las personas que tienen una relación directa de trabajo, dirección y protección o cuidado de los campos que explota, tienen la condición de "cultivadores personales", con independencia de la edad, situación administrativa de jubilado, e incluso condiciones físicas.

El artículo 2.1 de la Ley 3/1993, de 16 de abril, de Aparcería y Arrendamientos Rústicos Históricos sólo reconoce este carácter cuando la tierra es explotada como "cultivador personal"; y por lo tanto el derecho de acceso a la propiedad sólo se reconoce a éste, no al simple profesional, y menos al cultivador directo no profesional, debiéndose acreditar que el cultivo o explotación de las fincas a cuya propiedad se pretende acceder son debidas a la actividad del arrendatario [sentencias de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de junio de 2003 (Roj: STSJ GAL 3280/2003), 22 de febrero de 2000 (Roj: STSJ GAL 1020/2000), 5 de enero de 1998 (Roj: STSJ GAL 4/1998)]. El citado artículo de la Ley de Aparcería y Arrendamientos Rústicos Históricos, del Parlamento de Galicia dispone que «Se reconoce a los arrendamientos rústicos históricos existentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de 1 de agosto de 1942 y a las aparcerías que se describen en el artículo anterior su peculiar carácter como modalidad de contrato para la explotación agraria, cuya titularidad de la explotación agraria y el trabajo personal corresponden al arrendatario o aparcero», a los que el artículo 5 concede una prórroga especial (a su vez ampliada por la Ley 6/2005, de 7 de diciembre hasta el 31 de diciembre de 2010), así como la posibilidad de acceder a la propiedad. Por lo que, para que prospere la acción de acceso a la propiedad [sentencias de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4 de septiembre de 2008 (Roj: STSJ GAL 8681/2008)] se exige que el contrato de arrendamiento esté vigente (si no hay un contrato de arrendamiento rústico en vigor, no puede accederse a la propiedad como arrendatario), y además que se cultive personal y directamente la finca que persigue adquirir, obligación que además se le impone por un periodo como mínimo de seis años a quien ya ha accedido a la propiedad (artículo 6.3 ). No es que el arrendatario deba asumir la obligación de permanencia antes de que se haya accedido a la propiedad sino que, transmitido el dominio a favor del arrendatario, el vendedor se reserva por ministerio de la ley el derecho de recuperar las fincas, con devolución de su precio, si se incumple la obligación de permanencia en los términos legales, lo que en realidad es un caso de resolución contractual por incumplimiento de una obligación legal con los efectos propios de los artículos 1123 y 1124 del Código Civil , como recuerda la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de octubre de 2005 (Roj: STSJ GAL 1966/2005). Pero es obvio que si quien pretende el acceso ya no ostenta la condición de "cultivador personal" de las fincas, difícilmente podrá cumplir con esa obligación de continuar explotándolas durante seis años.

Y la sentencia de instancia niega las mayores: No existe un contrato de arrendamiento vigente (porque se declaró su resolución por cesión inconsentida a un tercero de las tierras arrendadas); y don Raimundo no era un "cultivador personal". Lo fue, pero no lo era cuando se formuló la demanda. Se había desvinculado por completo de la agricultura, hasta el punto de ceder la explotación de las fincas arrendadas a un tercero.

3º.- Pero es que el fallecimiento de don Raimundo conlleva un obstáculo añadido para la prosperabilidad de la pretensión: nadie se ha subrogado en el contrato.

Conforme al artículo 111 de la Ley 2/2006, do 14 de junio , de Derecho Civil de Galicia, se podrían haber subrogado bien su viuda, bien su hijo conviviente don Faustino . Pero ni consta que se hubiese ejercitado esa subrogación. Es más, doña Mariana ni siquiera se personó como sucesora procesal de su difunto marido. Quien se persona es don Faustino . Pero ese personamiento es a meros efectos procesales, no como subrogado en el arrendamiento. Y aunque en virtud del principio «perpetuatio iurisdictionis», actualmente recogido en los artículos 411 y 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la sentencia debe dictarse en concordancia con la situación de hecho existente al formularse la demanda [Ts. 21 de mayo de 2002 (Ar. 4455), 20 de mayo de 1998 (Ar. 8229), 5 de mayo de 1.998 (Ar. 3233), 7 de marzo de 1.996 (Ar. 1882), 2 de diciembre de 1.992 (Ar. 10248) y 6 de febrero de 1.986 (Ar. 416)], o en este caso la reconvención, también lo es que en el sucesor procesal deben concurrir los requisitos necesarios para que pueda prosperar la acción ejercitada por su causante:

a) Suponiendo que no se hubiese resuelto previamente el contrato arrendaticio, al estimarse la demanda, y que don Raimundo fuese arrendatario, al no haberse subrogado don Faustino , éste no tendría esa condición.

b) En todo caso, don Faustino nunca tendría el derecho de acceso a la propiedad, porque no es "cultivador personal". La prueba practicada puso de manifiesto que el sucesor procesal es un empresario profesional de la hostelería, con trabajadores asalariados según declaró él mismo en el acto del juicio; siendo la explotación de ese negocio su fuente de ingresos. Como se desprende de lo mencionado anteriormente, no puede ser "cultivador personal" y, por tanto, "profesional de la agricultura" en sentido legal, quien se ocupa de tareas agrarias de forma secundaria, en el tiempo libre que le queda de su verdadera actividad laboral o profesional. No puede predicarse la cualidad de profesional de la agricultura, y menos de cultivador personal, de la persona que no se dedica, por sí o con ayuda familiar, a la explotación de las fincas como elemento básico de su subsistencia [sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4 de septiembre de 2008 (Roj: STSJ GAL 8681/2008)].

c) Pero es que, a mayor abundamiento, no podría cumplir con la obligación de cultivar personal y directamente las fincas que persigue adquirir durante un periodo como mínimo de seis años.

La pretensión es claramente especulativa. Se intenta acceder a la propiedad de unas fincas de considerables dimensiones, a precio bajo (dado el sistema de fijación por media aritmética con el valor catastral, que no consta en las actuaciones, pues los recibos presentados por el demandado no se refieren al Impuesto sobre Bienes Inmuebles de la fincas, sino al de las construcciones de su propiedad, en su propia finca), sin ánimo alguno de continuar con una inexistente explotación agrícola.

QUINTO.- En la segunda parte del segundo motivo del recurso se alude a lo establecido en los artículos 8 y 9 de la Ley 3/1993, de 16 de abril, de Aparcería y Arrendamientos Rústicos Históricos, con referencia al derecho a percibir una indemnización. Parece que esta pretensión habría que anudarla a la petición tercera de la reconvención, es decir, que si se acredita la necesidad de rescate, se le indemnice en las mejoras y beneficios cesantes, con derecho a permanecer en la vivienda y en el arrendamiento en los términos del artículo 9 mencionado.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- La indemnización mencionada en el artículo 8 de la Ley de Aparcería y Arrendamientos Rústicos Históricos se pone en relación con el ejercicio del "derecho de rescate" del arrendador, por necesidad inexcusable y único medio de subsistencia de éste. Pero es que la fundación "Asilo de San Castor y Santa Adelaida" no ejercita ninguna acción de rescate, sino una acción de resolución del contrato, que son conceptos jurídicos muy distintos.

2º.- El derecho a conservar la casa y parte del terreno arrendado que menciona el artículo 9 de la misma Ley , se refiere también (por la remisión explícita que contiene en su primera frase) al supuesto en que el arrendador hubiese ejercitado el derecho de rescate, que no es el caso. Pero además vincula ese derecho del arrendatario habitase la casa. Y en el propio recurso se reconoce que don Raimundo no vivía en las casas existentes en el lugar acasarado arrendado, sino en una vivienda unifamiliar propia, sita en una finca de su propiedad.

SEXTO.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Faustino , como sucesor procesal del demandado don Raimundo , contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ordes , en los autos del juicio ordinario seguidos con el número 375/2007, a instancia de "Asilo de San Castor y Santa Adelaida", debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma cabe recurso de casación, en el que en su caso podrán alegarse motivos procesales, en término de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, y para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, fundamentándolo en infracción de Derecho Civil de Galicia; debiendo acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad Banco Español de Crédito, S.A., con la clave 1524 0000 12 0538 09.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.