Sentencia Civil Nº 306/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3122/2008 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00306/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0600319

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003122 /2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001167 /2006

APELANTE: CONSTRUCCIONES Y RERFORMAS VIPROXER S.L.

Procurador/a: JOSE A. FANDIÑO CARNERO

Letrado/a:

APELADO/A: ENTIDAD MERCANTIL TEAIS S.A

Procurador/a: MARTA ROBÉS CABALEIRO

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y JULIO PICATOSTE BOBILLO,

han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 306

En Vigo, a dieciocho de mayo de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001167 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003122 /2008, es parte apelante-DEMANDANTE: D./ª CONSTRUCCIONES Y RERFORMAS VIPROXER S.L., representado por el procurador D./ª JOSE A. FANDIÑO CARNERO y asistido del letrado D./ªANGEL PIÑEIRO NOGUEIRA ; y, apelado-DEMANDADO: D./ª ENTIDAD MERCANTIL TEAIS S.A representado por el procurador D./ª MARTA ROBÉS CABALEIRO y asistido del letrado D./ª CARLOS FONTENLA BLANCO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 DE VIGO, con fecha 12.12.07 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Con desestimacion de la demanda interpuesta por el procurador D. Jose Antonio Fandiño Carnero en nombre y representacion de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VIPROXER S.L. debo ABSOLVER Y ABSUELVO a TEAIS S.A., representada por la procuradora Dª Marta Robes Cabaleiro, de los pedimentos formulados en su contra, condenando a la parte demandante al pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VIPROXER S.L., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 6.04.10.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, Construcciones y Reformas Viproxer S.L. (en adelante Viproxer) fue contratada por la comunidad de propietarios de la CALLE000 , NUM000 de esta ciudad para la restauración de su fachada. La actora adquirió en un establecimiento de Teais S.A. (Teais, en lo sucesivo) un producto denominado Impercril; se trata de un revestimiento acrílico cuya aplicación tiene por objeto la impermeabilización de fachadas.

El resultado ha sido deficiente, de modo que se han producido desprendimientos y exfoliación en algunas zonas, mientras que en otras han aparecido manchas y chorretones de color negruzco en la cara vista del ladrillo, además de otras deficiencias.

La comunidad de propietarios ha dirigido demanda de conciliación contra la demandante para que llevase a cabo la reparación.

Viproxer formula demanda contra Teais, solicitando la resolución por incumplimiento con devolución de las cantidades abonadas por la adquisición de los productos, indemnización consistente en la cantidad a que asciende la reparación de la fachada y daño moral, concepto este por el que pide 20.000 euros.

SEGUNDO.- No discutida la realidad del daño, es decir, de los resultados defectuosos en la aplicación del producto sobre la fachada del inmueble en reparación, la cuestión axial de la litis es la de determinar cuál sea el origen, la causa de las deficiencias aparecidas. Dos tesis se debaten en el proceso: a) se trata de un defecto de ejecución por parte de los empleados de la actora que en la aplicación del producto vendido no habrían seguido las instrucciones de la vendedora, lo que convertiría a la propia demandante es responsable del resultado defectuoso; b) los trabajos de aplicación se ejecutaron correctamente y se respetaron las normas de aplicación del producto, según las indicaciones de la propia suministradora del producto; el defecto radica en la inhabilidad del producto para los fines que le son propios.

Afirma la sentencia, y ello es admitido y resulta de la prueba practicada, que la demandada, Teais, dio a la actora las instrucciones de aplicación del producto; así resulta de la prueba practicada en el acto del juicio, no solo por el interrogatorio del representante de la sociedad actora, sino también por las declaraciones de los testigos Carlos Jesús , empleado de la demandada que refiere la información proporcionada sobre cómo debía aplicarse el producto, y Arturo , encargado de obra de la actora. Además, tales instrucciones figuran en la ficha técnica. Según esas indicaciones, era necesario limpiar la fachada y dejar que secase completamente y bien antes de aplicar el producto. Tales son, además, las indicaciones que se hacen constar en la ficha técnica.

Sostiene, sin embargo, la sentencia apelada que no está acreditado que se hubiera procedido de ese modo, es decir que no se hubiera limpiado debidamente la fachada y que el producto se aplicó sobre una superficie no seca, sino con humedad almacenada y filtraciones procedentes de las fisuras existentes en el soporte. Estimamos, sin embargo, que hay prueba suficiente en el acto del juicio para entender que por parte de la actora se llevaron a cabo sobre la fachada las actuaciones y tratamiento previo a que las instrucciones se refieren. Lo dice el representante legal de la actora, y ello es corroborado por el testimonio de Arturo que explica todas las operaciones realizadas antes de aplicar el producto y el tiempo empleado.

TERCERO.- La demandante aporta prueba pericial que, después de describir el daño en la fachada, en el apartado de conclusiones afirma el Sr. Francisco que la "patología de la fachada es un deterioro del producto aplicado, incrementado por la acción de las radiaciones solares que produce descomposición del mismo, lo que hace que no solo se comporte mal para el fin al que fue aplicado, el cual era proporcionar una impermeabilización a la fachada, sino que empeora el aspecto estético de la misma al producir manchas blanquecinas en las zonas más expuestas a la luz."

Además de esta pericia de parte aportada con la demanda, se practicaron en el acto del juicio otras dos pericias, ambas judiciales, una realizada por un arquitecto-técnico, don Rodrigo , y la otra por un químico que examinó el producto vendido, don Juan Alberto .

El arquitecto-técnico, en esencia, atribuye el origen de los daños a defectos de ejecución; con referencia al desprendimiento del producto aplicado, dice que se trata de un defecto de ejecución y sostiene que todos los indicios indican que la fachada de ladrillo no se encontraba en su totalidad suficientemente seca y limpia cuando se aplicó el producto impermeabilizante sobre el ladrillo cara vista y sus juntas de mortero de cemento que la componen; sobre el origen de las manchas, sostiene que se trata también de un defecto de ejecución, cuyo origen radica en no haber aplicado el producto con la justa cantidad y mesura.

Respecto del producto, afirma el perito su habilidad para los fines de impermeabilización de la fachada de ladrillo cara vista, siempre y cuando, antes de su aplicación, se encuentren el soporte de ladrillo cara vista y juntas de mortero entre el mismo en condiciones de correcta limpieza y sequedad, sin grasas, ni polvos ni partículas sueltas y con las juntas en perfectas condiciones de rejuntado y sellado, condiciones todas ellas que, según el apunta en el dictamen, no se daban en este caso. También sostiene que algunas zonas del interior del soporte no estaban lo suficientemente secas y exentas de humedad, provocando con el paso del tiempo y los sucesivos ciclos de variación de temperatura la salida de humedad hacia el exterior y al llegar a contactar desde el interior con la película impermeable del producto aplicado que le impedía dicha salida, acabó ocasionando su desprendimiento en forma de películas o de escamas blanquecinas.

Frente a este informe, el perito químico, Sr. Juan Alberto , obtiene unas conclusiones que contradicen diametralmente las apreciaciones del arquitecto técnico, en cuanto a la etiología del mal, en la medida que pone de manifiesto que las condiciones de aplicación óptima del producto son distintas, y aún opuestas, a las que la propia demandada señala en la ficha técnica y, por ende, en las recomendaciones hechas por aquella.

Es importante señalar que este perito ha realizado varias pruebas -hasta ocho- con el producto, aplicándolo en circunstancias y condiciones varias a fin de estudiar su comportamiento por lo que las conclusiones que sienta están empíricamente comprobadas. Dice en el apartado de conclusiones: "el producto "Impecril" presenta problemas para polimerizar correctamente cuando la temperatura ambiente es excesivamente alta y más todavía si se aplica sobre una base de por sí caliente. En estos casos, se mejorarían, curiosamente, sus resultados refrescando la base y diluyendo el producto". Añade que "todavía polimerizaría peor si las condiciones de conservación fuesen malas, la partida utilizada estuviese caducada (demasiado tiempo de almacenaje o almacenaje deficiente), o si hubiese contaminación con sustancias oleosas." La adherencia, según el mismo informe, ha resultado excelente en todas las muestras de laboratorio, a excepción de una sola.

Significativas son las explicaciones dadas por este técnico a la hora de ratificar y rendir informe en el acto del juicio. Dijo entonces que la causa por la que había zonas donde el producto no se había adherido era que, a su juicio, hay un problema de falta de agua, de falta de disolvente cuando se está aplicando o de excesivo calor ambiente, un problema, en suma, de excesiva sequedad. Preguntado si ello es debido más a un problema de aplicación que al producto en sí, contestó que podía ser del producto, pero que a su juicio, se pueden haber dado las dos circunstancias: que haya perdido disolvente el producto y que al mismo tiempo la fachada estuviera muy caliente. No cree que el deterioro sea consecuencia de humedad que venga de dentro y salga hacia la superficie (una de las tesis apuntadas por el arquitecto técnico), pues de haber agua -humedad- hubiera resultado mejor, y entiende que la causa del mal es justamente lo contrario, la falta de agua. En opinión del perito químico, y como resultado de las pruebas realizadas, a pesar de lo que dice la ficha técnica, él cree justamente lo contrario, que no es un problema del agua, de suerte que si la fachada se hubiera refrescado antes de la aplicación, los resultados hubieran sido mejores. El producto, concluye el perito, si estuviera aplicado sobre un soporte en condiciones (es decir, no seco, sino con un cierto grado de humedad), hubiera dado un buen resultado.

En consecuencia, que, según el perito, las recomendaciones de aplicación que la ficha técnica contiene (aplicación sobre fachada bien seca) y que son las proporcionadas a la demandante, son justamente contrarias a la mayor eficacia del producto, pues como reiteradamente ha dicho en su informe oral, a la superficie sobre la que se aplica el producto le conviene un grado de humedad.

Como hemos anticipado, este informe merece una especial consideración, no solo porque versa sobre las condiciones y características mismas del producto, sino porque las afirmaciones que el técnico hace, rotundas y reiteradas, tienen un aval experimental, consecuencia de las variadas pruebas realizadas con el producto vendido; tales experiencias llevan a la conclusión de que, si el producto es, en principio, en sí mismo hábil para obtener la impermeabilización de la fachada, las instrucciones de aplicación con que se sirve a los adquirentes abocan a resultados contrarios a los ofrecidos por la vendedora y, en definitiva, a su ineficacia, a la frustración de sus resultados. Es decir, que la inhabilidad del producto deriva de las condiciones de aplicación con que se suministra al usuario. El producto se vende para su aplicación a un soporte de condiciones y circunstancias para las que el producto no puede producir el resultado para el que es suministrado.

CUARTO.- La responsabilidad exigida a la demandada se articula desde diversas perspectivas; una de ellas es la que busca amparo en la Ley 22/1994, de 6 de julio , de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos; no parece oportuna esta cita habida cuenta del concepto de producto defectuoso que recoge el art. 3 de la citada ley , que parece cifrar el defecto origen del daño en la ausencia de seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares de la misma serie; se trata pues de un bien que presenta una anomalía portadora de un riesgo que se convierte en daño en las personas o en los bienes. Esta concepción no se acomoda a lo ocurrido en el caso que enjuiciamos.

La cita del art. 15 de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación también puede considerarse no pertinente en la medida que el concepto y obligaciones de los proveedores que allí se regulan están concebidos en función del desarrollo del proceso constructivo, en tanto que el supuesto que nos ocupa se trata de una acción concreta de arreglo o acondicionamiento de fachada de un inmueble que no está en construcción. No obstante, el precepto contiene algunas referencias que sí pueden ser tenidas en cuenta, si quiera en cuanto que definen obligaciones propias de todo proveedor de materiales destinados a la construcción, como es el de la entrega de instrucciones de uso que, lógicamente, han de ser conducentes a los resultados propios y correspondientes al producto.

Desde la perspectiva eminentemente contractual que la relación jurídica debatida tiene, la demandante invoca también el incumplimiento de contrato basado en la doctrina del aliud pro alio. Esta ha sido ampliamente tratada por la jurisprudencia que la ha definido en múltiples ocasiones. Dice la STS de 2-septiembre-1998 que "es doctrina reiterada de la Sala la que declara que se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o aliud pro alio, cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 CC ; tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea suficiente para instar la resolución una insatisfacción puramente subjetiva del comprador."

Más recientemente la STS 17-2-2010 explica que "uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC , susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago (art. 1166 CC ), es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio , que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad (SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987, 29 de abril de 1994, 10 de julio de 2003, 28 de noviembre de 2003, 21 de octubre de 2005, 15 de noviembre de 2005, 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 ). (...) La doctrina aliud pro alio , aplicable a los contratos mercantiles de suministro (STS de 23 de enero de 2009 ), es aplicable en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato."

En el supuesto que enjuiciamos estamos ante un supuesto en verdad singular. La prueba practicada nos pone de manifiesto, como ha podido verse por la exposición y comentario precedente, que el producto vendido es apto para los fines de impermeabilización de fachadas; el perito químico así lo dice. Ocurre que dicho producto se entrega al adquirente con una ficha técnica cuyas especificaciones de uso y aplicación, suministradas también personalmente por la vendedora a la actora, son contrarias a la obtención del fin que se persigue y corresponde al producto, de suerte tal que al seguir las indicaciones suministradas se frustra el fin para el que ha sido adquirido. El producto es inservible utilizado en la forma que dice su ficha técnica. Hay que entender que producto y ficha técnica constituyen un todo, y si la instrucción de aplicación según la ficha técnica hace inservible el producto, se está entregando cosa distinta.

Procede, en consecuencia, la resolución del contrato. El efecto será lógicamente el de restitución del precio entregado y con él la reparación de los perjuicios causados, que para la demandante no son sino el coste de la reparación de la fachada, que es para lo que la actora fue contratada por la comunidad de propietarios a la que, lógicamente, debe la reparación contratada.

Según el informe del perito Sr. Rodrigo , el coste de reparación asciende a 38.486,88 euros, (más IVA) a lo que ha de sumarse el montante que corresponde al proyecto técnico de rehabilitación de fachada y estudio de seguridad redactado y dirigido por técnico competente de la categoría de arquitecto técnico, cuyos honorarios se estiman en 3.131,13 euros más IVA.

QUINTO.- La demandante solicita también indemnización por daño moral, que en este caso consistiría en quebranto del nombre y prestigio comercial de la demandante.

Es cierto que la doctrina jurisprudencial ha reconocido la reparación del daño moral. La STS de 5-6-2008, con cita de otras varias (14 de julio de 2006, 19 de diciembre de 1949, 25 de julio de 1984, 3 de julio de 1991, 27 de julio de 1994, 3 de noviembre de 1995 y 21 de octubre de 1996) recuerda que aunque los daños morales en sí mismos carecen de valor económico, no por eso dejan de ser indemnizables en cuanto actúan como compensadores en lo posible de los padecimientos psíquicos irrogados a quien se puede considerar víctima, pues aunque el daño moral no se encuentre específicamente nominado en el Código Civil, tiene, ciertamente, adecuado encaje en la exégesis de ese amplísimo "reparar el daño causado" que emplea el artículo 1902 , como tiene declarado el TS a partir de la Sentencia de 6 de Diciembre de 1912 .

Ahora bien, el reconocimiento del daño moral como indemnizable no debe llevar al extremo de entender que de todo incumplimiento contractual deriva un perjuicio o quebranto moral; normalmente se entiende por tal una lesión directa sobre el contratante que se ve afectado por un estado de impotencia, zozobra, ansiedad, angustia o sufrimiento psíquico (SSTS 6-7-1990, 22-5-1995,27-1-1998 ).

En este caso la demandante lo que acusa es el desprestigio profesional que la mala ejecución de la obra puede comportar. Pero la afirmación se antoja un tanto evanescente, sin asidero probatorio alguno, siquiera indiciario, que permita comprobar algún tipo de repercusión negativa en el ámbito empresarial, máxime cuando ha de contarse con la posibilidad de conocimiento en esa esfera de actuación profesional y, cuando menos, frente a la comunidad de propietarios que contrató a la demandante, que el deterioro no es debido a una defectuosa actuación profesional. De otra parte, y por lo que se refiere a otro tipo de trascendencia, no consta, por ejemplo, que durante la ejecución de los trabajos estuviere anunciada al exterior, en el andamiaje de la obra, el nombre de la sociedad demandante como ejecutora de los trabajos.

En definitiva, no puede acogerse este concreto extremo de la demanda.

SEXTO.- Dado que se estima parcialmente la demanda, no se hace condena en cuanto a las costas de la primera instancia (art. 394 LEC ).

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VIPROXER S.L., debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de JUICIO ORDINARIO 1167/06 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 DE VIGO y, en consecuencia, estimamos en parte la demanda formulada por la apelante contra TEAIS, S. a la que condenamos a abonar a la primera, como consecuencia de la resolución del contrato la cantidad de 900 euros y a indemnizarla en las cantidades de 38.486,88 euros, (más IVA), en concepto de coste de la reparación de la fachada a que este litigio se refiere, y otros 3.131,13 euros más IVA que corresponde al importe del proyecto técnico.

No se hace condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.