Sentencia Civil Nº 306/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 204/2010 de 23 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00306/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección 004

SENTENCIA NÚMERO TRESCIENTOS SEIS

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

En la ciudad de ZARAGOZA, a veintitrés de Junio de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001292/2008, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de ZARAGOZA, RECURSO DE APELACION 0000204/2010; seguidos entre partes, de una como apelante/s COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 DE ZARAGOZA, representado/a por el/la Procurador/a D. HÉCTOR DAVID ROSADO GÁLVEZ y dirigido/s por el/la Letrado/a D. FELIPE FERNANDO MATEO BUENO, y asimismo apelante/s D. Severino , representado/a por el/la Procurador/a Dª MERCEDES NASARRE JIMÉNEZ y dirigido/s por el/la Letrado/a D/ª BEATRIZ RUBIO MOMBIELA. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª Mª Jesús De Gracia Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de ZARAGOZA, se dictó sentencia de fecha 23 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Zaragoza, representada por el Procurador D. Héctor David Rosado Gálvez y defendida por el Letrado D. Felipe Fernando Mateo Bueno, contra D. Severino , (Restauración y Reformas LGR), representado por la Procuradora Dª Mercedes Nasarre Jiménez y defendido por la Letrada Dª Beatriz Rubio Mombiela, condenando al demandado a pagar a la demandante 38.468,47 euros, más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda. No se hace especial imposición de costas".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpusieron la parte demandante y la parte demandada sendos recursos de apelación que fueron sustanciados en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, se señaló para discusión y votación el día 25 de mayo de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- En las alegaciones segunda y cuarta, la parte apelante hace referencia a la acción ejercitada.

La C de Propietarios actora encargó a la parte demandada la ejecución de una obra consistente en restaurar el tejado y cambiar bajantes según doc nº 2 de la demanda por el precio de 50.876,84 euros, IVA incluido, más trabajos en patio de luces, alero y baldosas en patio por importe de 1.940 euros según doc nº 10 de demanda.

La parte demandada inició la ejecución y la parte actora pagó la cantidad de 45.113,78 euros, más 1.835,31 euros por una tasa e impuesto. Se produjeron diferencias entre las partes puestas de manifiesto en junta de 10-4-08 (folio 87), que dieron lugar a que el 14- abril de 2.008 la demandada enviase a la actora (folio 89) una comunicación para resolver el contrato. En mayo de 2.008 se produjeron lluvias por las que una parte del tejado se derrumbó y en otra parte se produjeron goteras. El 22-5-08 la gerencia de Urbanismo del Ayto acordó requerir a la C de Propietarios de forma urgente para que procediera terminar el tejado y falsa en debidas condiciones de impermeabilidad, seguridad y salubridad. El 26-5-08 tuvo lugar una junta en la que, respecto a las obras, se contempló un presupuesto para reparar y otro para realizar un nuevo tejado, acordando ejecutar el presupuesto de reparación el tejado, acordando que se comunicara a la demandada que se iba a contratar a terceros para que acabaran la obra.

SEGUNDO.- La parte actora solicitó en la demanda el pago de la cantidad de 45.654,62 euros en base al presupuesto o informe sobre valoración de arreglo de cubierta adjuntado como doc nº 19, más 516,53 euros por el coste de arreglo del zaguán al que, según la actora, se causaron daños por la demandada. Se reclamó en la demanda por reparación y remate de lo mal hecho y no ejecutado (hecho décimo octavo de demanda) por causa del incumplimiento de la parte demandada, con mención a los arts 1.124 y 1.101 CC .

Estos dos preceptos permiten reclamar los perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato, si bien el art 1.124 CC se refiere a un incumplimiento de tal entidad que la parte perjudicada puede pedir tanto la resolución del contrato como su cumplimiento, mientras que el art 1.101 CC se refiere al caso de un incumplimiento de menor entidad, que no alcanza a ser constitutivo de una resolución contractual.

La parte apelante entiende que la cantidad solicitada en la demanda es muy aproximada con la pagada por la parte actora, por lo que considera que, en realidad, se está solicitando la devolución del precio por inhabilidad total de la obra y se remite, en apoyo de sus manifestaciones a una prueba testifical.

La parte actora pagó a la parte demandada la cantidad de 45.113,78 euros. La cuestión es que la actora reclama en base a un presupuesto que asciende al importe de 45.654,52 euros, más otro importe por arreglo de zaguán. La CP ya llevó a cabo una obra de reparación por importe de 11.743, 05 euros.

Según la demanda y según se indicó en la A Previa, la parte actora solicita el coste de reparar lo ejecutado por la parte demandada con su remate, y que cifra en 45.654,62 en base al presupuesto o doc nº 19. Aunque la cantidad pagada y la reclamada sean aproximada, no son coincidentes y la parte actora indicó el concepto por el que reclamaba. También explicó que una empresa había llevado a cabo una reparación provisional, sin garantía porque la C de Propietarios carecía de dinero para afrontar otra obra mayor, estando obligada a adoptar medidas porque así lo había exigido el Ayuntamiento según doc nº 20, que adjuntaba. Por tanto la cantidad reclamada es el arreglo de la cubierta mal ejecutado tras el estado en el que quedó después del siniestro, y tiene su base en el art 1.101 CC .

En este sentido, la sentencia apreció que se ejercitaba acción basada en incumplimiento contractual del art 1.101 CC (fundamento de derecho primero ), estimó probado que se produjo dicho incumplimiento y fijó los perjuicios considerando que eran los de reparar lo mal ejecutado, y no el coste de terminar la obra. Del fundamento de derecho primero (pag 6) resulta que se considera el recuperar lo mal ejecutado, y se tiene en cuenta las explicaciones del perito respecto a que resulta más costoso aquella actuación que una ejecución nueva. Por tanto la sentencia no acuerda devolver lo pagado, sino que aprecia que hubo incumplimiento y decide que se abone el coste de rehacer, que incluye el desmontaje. Además, para calcular la indemnización a pagar por la parte demandada se considera lo que hubiera cobrado esa última parte de haber sido ejecutada totalmente la obra según lo pactado, efectuando un descuento para reducir la cantidad reclamada. Por tanto, hay correspondencia entre la acción ejercitada, cantidad reclamada y decisión de la sentencia.

TERCERO.- La cuestión siguiente es determinar si la parte actora justifica que el coste de rehacer es el que reclama y si hay otra solución técnica. La parte apelante muestra su disconformidad con la valoración efectuada de la prueba y con la consideración efectuada en la resolución recurrida respecto a que no propuso prueba.

Se comparte la valoración efectuada de la prueba pues de la pericial y testifical de quien efectuó la reparación resulta que hubo una mala ejecución, se dilató su plazo, se dejó la obra inacabada y al llover, el tejado se derrumbó. La sentencia también ha considerado (pag 8) que el hecho del derrumbe del tejado tras las lluvias ya hace presumir una deficiente ejecución. En este aspecto, aún admitiendo más dificultad en la parte demandada para aclarar los hechos, sí pudo aportar una explicación técnica de la causa del derrumbe, si como afirma, la obra estaba prácticamente acabada y con una correcta ejecución.

En cuanto a la cuantía de la reparación del doc nº 19, la parte apelante indica que es de 19.053,74 euros. Sin embargo, el perito explicó que la cantidad que refleja su informe obedece a un sistema informático y que la cantidad final es la suma de las partidas incluidas. Por tanto la explicación del perito justifica la cantidad reclamada.

La parte apelante se opone a las partidas 011 y 012 por chimeneas por no haber sido contratadas. Sin embargo, en el doc n º 4, estudio de seguridad, en la descripción de la obra sí aparece el rehacer chimeneas (folio 31). Además, lo que se reclama es la valoración del arreglo de lo mal ejecutado tras un desplome y el informe incluye la partida de demolición de chimenea sin recuperación (partida 01.03), de modo que es un elemento afectado o perjudicado tras la actuación de la parte demandada.

En cuanto al zaguán, considera la parte apelante que no se causaron daños en ese elemento, sino que la foto nº 21 del doc 21 solo refleja un trabajo pendiente de acabar, como era la colocación de baldosas. Sin embargo, la sentencia no condena al pago de esa cantidad, pues la deduce como trabajo no realizado. La sentencia solo considera la cantidad que refleja el informe o doc nº 19 (45.654,62 euros)

Se alega en el recurso que se produce un enriquecimiento injusto para la parte actora. Sin embargo, no es apreciable en supuestos donde hay una situación jurídica que ampara la atribución patrimonial y una norma que la justifica st TS 12-6-09). En el caso, la cantidad reconocida a favor de la actora tiene su causa en un incumplimiento contractual en relación con al art 1.110 CC .

CUARTO.- En el recurso de la parte actora se solicita en primer lugar que se incluya la cantidad solicitada por arreglo de zaguán: Como sostiene la parte demandada-apelante, no se prueba que la actora causara daños en ese elemento, pues una fotografía es insuficiente para deducir ese hecho.

También se interesa que se revoque la sentencia respecto al descuento de 7.186 ,15 euros. Pero, como ya se indicó, la sentencia resuelve la pretensión bajo la consideración de que esa parte hubiera cumplido totalmente su obligación de pago y la obra hubiera sido acabada, por lo que, al incluirse en la cantidad reclamada el remate de la obra, procede el descuento del precio no pagado.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas (art 398 LEC )

Conforme a la D A 15ª de la LOPJ 1/09 , procede declarar la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal previsto.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

1-Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Mercedes Nasarre Jiménez en nombre de Don Severino contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2.009 recaída en juicio ordinario nº 1292/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta Ciudad. Con imposición de costas a dicha parte y pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal previsto.

2-Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Don Hector Rosado Galvez en nombre de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 n º NUM000 contra la misma resolución. Con imposición de costas a dicha parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal previsto.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.