Sentencia Civil Nº 306/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 156/2011 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00306/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 156/11

Autos nº 927/09

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 306/2011

En Palma de Mallorca, a veinte de septiembre de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mahón, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante Dº Luis , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª José Castro Rabadán, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Margarita Quintana Subirats, y como parte demandada -apelada-impugnante Dª Ángeles , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Frederic Xavier Ruiz Galmés, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª María José Camps Orfila, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mahón en fecha 9 de noviembre de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 927/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"ESTIMAR parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Maria José Bosch Humbert, en nombre y representación de D° Luis , dirigida contra la demandada Dª Ángeles , y representada por el Procuradora de los Tribunales Dª Julia de la Cámara Maneiro, con intervención del Ministerio Fiscal, acordando modificar parcialmente las medidas de guarda y custodia acordadas en el previo procedimiento de medidas definitivas de guarda y custodia respecto de hijos comunes num. 453/2007, pero en el solo sentido de reducir la pensión de alimentos a favor de las hijas comunes, en cuatrocientos euros (400€), correspondiendo doscientos euros a cada una de las hijas, que deberá abonar el padre, en la cuenta designada por la madre, por meses anticipados, durante los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente según IPC, a la fecha de la presente resolución."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte e impugnando la sentencia, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D° Luis , ejercitaba acción contra Dª Ángeles relativa a modificación de las medidas definitivas acordadas en su día en sentencia de fecha 16 de enero de 2008 , la cual estipuló una pensión de alimentos de 225.-€ para cada una de las dos hijas nacidas de la relación entre los hoy litigantes; interesando en la actual demanda que se dictara sentencia por la que se acordaran los siguientes pronunciamientos: que se modifique la pensión de alimentos del padre para con sus hijas, fijándose el importen 125 euros para cada hija. A tales efectos el demandante refirió en primera instancia que han cambiado sus circunstancias, básicamente por encontrarse en situación de desempleo desde septiembre de 2010, según documentación acompañada el día de la vista, en que también se presenta el contrato de trabajo suscrito en junio de 2010 y constando haber estado en situación de desempleo los meses anteriores, así como manifestado el propio demandado que volverá a ser contratado en abril de 2011.

El Ministerio Fiscal contestó reservando sus peticiones definitivas a resultas de la prueba practicada, mientras que la parte demandada contestó oponiéndose a la demanda, solicitando su desestimación y sosteniendo en primera instancia que, en cuanto a la situación de la madre, es estable por cuanto mantiene el mismo empleo y sueldo que en la fecha de la sentencia, pero considera improcedente la medida pretendida, toda vez que el demandado, tuviera o no trabajo, se opuso siempre al pago de la pensión, constando un solo pago de de 1.031 euros, por lo que ha demandada se vio obligada a instar la ejecución de la anterior sentencia por impago de pensiones. Por otra parte, la madre refiere que los gastos de las hijas comunes se han incrementado toda vez que la hija mayor estudia la carrera de matemáticas en Barcelona, debiéndose de abonar 600 euros al mes por ella, y precisando para vivir de un total de 1.500 euros para el mantenimiento de la misma y de su segunda hija (alimentos y alquiler), así como para el pago de los estudios en Barcelona de la mayor, afirmando que sufraga la carrera de su hija con un préstamo de terceras personas.

Una vez concluida la práctica de la prueba en primera instancia, el Ministerio Fiscal solicitó que se redujera la pensión a 150 euros por hija mientras se encontrara en situación de desempleo el actor, y que, cuando se incorpore a su puesto de trabajo, se mantenga el importe de 450 euros, quedando finalmente los autos pendientes de dictar sentencia en primera instancia, en la cual, tras recordar la teoría general sobre los requisitos para que proceda la modificación de las medidas definitivas en materia de guardia y custodia de hijos comunes menores de edad, se consideró que concurría un cambio de las circunstancias tenidas en cuenta en su día, por lo que dicha resolución redujo la pensión de alimentos, aunque sólo hasta la suma de 200.-€ por hija, lo que suma un total de 400.-€ mensuales por tal concepto.

Frente a la citada resolución judicial se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Luis , quien sostuvo, en esencia, que es determinante como circunstancia modificativa el hecho de encontrarse el Sr. Luis en situación de desempleo; en la vista se acreditó, mediante documental aportada por dicha representación, que el Sr. Luis siempre ha trabajado de ayudante de cocina en restaurantes chinos; el verano de 2009 sólo trabajó dos meses en un restaurante chino de Menorca, habiendo quedado en el mes de septiembre sin trabajo; el Sr. Luis decidió abandonar la Isla y fijar su residencia en la Península con el objetivo de buscar trabajo, y lo encontró en Gerona, pero sólo firmó un contrato de trabajo el 15/6/2010 que finalizó el 31/8/2010; en un solo año sólo ha trabajado dos meses y medio, y en los últimos dos años cinco meses; considera que los ingresos que percibe son insuficientes para garantizar incluso la propia supervivencia del Sr. Luis ; nuestro ordenamiento es muy claro en esta materia a la hora de fijar la cuantía de los alimentos, a cuyo tenor el art. 146 dispone la proporcionalidad; la madre, Doña. Ángeles , mantiene una situación laboral estable y no ha sufrido alteración en sus ingresos. Por todo ello, pidió que se dicte sentencia revocando la de instancia y dictando una nueva fijando una pensión de alimentos de 125.-€ para cada hija.

La representación procesal de la parte apelada sostuvo, en esencia, que la adversa interpuso la demanda de modificación de medidas alegando dicha precariedad laboral, pero sin aportar ningún tipo de documentación ni indicio probatorio de cuál era su situación económica en ese momento, en orden a solicitar dicha modificación; ni tampoco acredita que no sea el actor titular de cualquier otro bien o derecho, ni cuál es su actual medio de vida; posteriormente, en el propio acto de la vista, señalada casi un año después de la interposición de la demanda, la representación del Sr. Luis aporta una serie de documentación -alguna de ella incluso de fecha anterior a la propia demanda- consistente en un contrato laboral, varias nóminas, dos justificantes de sanciones tributarias, solicitud de prestación de desempleo de marzo de 2009 y solicitud de prestación de desempleo de noviembre de 2010; documentación que acredita que desde que finalizara la relación laboral en septiembre de 2010, el Sr. Luis dejó correr los plazos para solicitar la correspondiente prestación por desempleo (5 de noviembre de 2010), siendo por ello que si el Sr. Luis no percibe prestación alguna es por su propia dejadez o incluso, mala fe; el Sr. Luis no abandonó la Isla de Menorca para buscar trabajo en la Península, sino que con ello únicamente pretendía obstaculizar el procedimiento judicial de ejecución instado por la Sra. Ángeles ; siendo ambigua y dudosa la situación laboral del actor, también lo son sus ingresos, queriendo hacernos creer que ingresó 2.400,00 euros en todo 2010; y atreviéndose a incluir, como gastos, la pensión de alimentos por importe de 450,00 euros a favor de sus hijas -que nunca ha satisfecho, salvo un pago a cuenta de mil euros- y las cuotas de dicha pensión reclamadas judicialmente, que a fecha de hoy no ascienden a 7.000,00.- euros sino a casi 20.000,00 euros; las necesidades de las hijas menores superan en mucho lo que la Sra. Ángeles , por sí misma, puede ingresar y proporcionar, habiéndose visto obligada a solicitar la ayuda de terceras personas para que sus hijas puedan estudiar, ocurriendo que, tal y como reconoce el propio actor, tienen ambas un brillante historial académico; la Sra. Ángeles , no es que contribuya al sostenimiento de sus hijas en una mayor proporción que el Sr. Luis , sino que es la única que contribuye; si por el Sr. Luis fuera, sus hijas estarían en la indigencia absoluta; entiende que recaía en el actor la carga de probar lo que pretendía, y en modo alguno lo ha hecho, no pudiendo ello repercutir negativamente en esta parte ni en las hijas menores del actor, siendo por ello, y por todo lo expuesto en el motivo primero de este escrito, por lo que debía desestimarse íntegramente la demanda del actor, manteniendo la pensión de alimentos con cargo al Sr. Luis a favor de sus hijas menores en 450,00 euros mensuales. Por todo lo cual, la parte apelada solicitó la desestimación del recurso de apelación y la estimación de la impugnación por ella formulada, en el sentido de mantener la pensión de alimentos a favor de las menores en 450,00.- euros, imponiendo al recurrente las costas procesales.

Por el Ministerio Fiscal, pese a no haber apelado la sentencia de instancia, se interesó la estimación parcial del recurso de apelación en el sentido de fijar la pensión de alimentos a 150.- euros por cada una de las hijas

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación y los de la impugnación de la sentencia, aprecia la Sala que no neutralizan ni los argumentos esgrimidos en la sentencia de instancia en orden a no admitir una rebaja de la pensión de alimentos a 125.-€ mensuales por hija, ni tampoco los que aplica para reducir la misma a 400.-€ en total. Siendo cierto que la dificultad documentalmente acreditada por el actor para el acceso a un puesto de trabajo estable viene a justificar suficientemente el redondeo de la deuda en 400.-€ mensuales globales, es decir, 200.-€ para cada una de las hijas del actor, lo que impide atender a los motivos de la impugnación de la sentencia, que más parecen responder a una "defensa atacando" que a una convicción real de tal pretensión, no esgrimida en sede apelación directa pese a afectar el litigio a alimentos de menores. No obstante, no es menos cierto que los motivos de la apelación principal tampoco justifican mayor rebaja de la ya concedida, reiterando al respecto la Sala los cumplidos argumentos formalizados en la resolución de instancia y no doblegados con las tesis apelatorias, subrayando al respecto el Tribunal las consideraciones judiciales en lo que afecta a la falta de claridad en cuanto a los verdaderos ingresos del actor, que nunca han quedado claros, sin que a la actual demanda acompañara la documentación correspondiente y sin que en su día asistiera al juicio anterior, en el que se dictó la sentencia que se pretende modificar. Por otro lado, la observancia de periodos de empleo y periodos de paro, salvo en el último año en que se aprecia una aminoración en los días de cotización a la seguridad social, viene contrastada en la sentencia por el hecho de no descartar el trabajo del actor en el ámbito de la economía sumergida, apreciando la Sala la viabilidad de tal tesis, no atacada directamente en el recurso, desde el momento en que adolecen de cierta falta de credibilidad los motivos del actor al acordarse de pedir la reducción de la pensión coincidiendo con la circunstancia que la hoy demandada le instó la ejecución forzosa de los pronunciamientos dinerarios de la anterior sentencia, observándose siempre una renuencia al pago desde el momento en que, incluso cuando aparentemente tuvo ingresos regulares tampoco abonó la pensión de alimentos de sus hijas, ni siquiera en el porcentaje que hoy pretende como rebaja de la pensión en día fijada. Aconteciendo, además, la circunstancia de que, de ser ciertas las alegaciones actoras sobre sus ingresos, carecería de medios para hacer frente a sus propias necesidades, así como a la pensión que pretende que sea fijada. Circunstancias todas ellas que determinan que, si bien obra prueba formal de alguna merma de ingresos del padre, que cotiza temporadas inferiores a la Seguridad social, sin embargo, existen dudas razonables de que su verdadera situación económica sea tan precaria como sostiene, no justificándose por ello una reducción mayor de la ya concedida.

En concordancia con lo anterior, debe además tenerse presente la inexcusable obligación del padre asumir las responsabilidades derivadas de la patria potestad, entre ellas la obligación de alimentos, tal y como se dispone en el art. 93 del Código Civil ; más cuando se trata de un cocinero cualificado con posibilidades de empleo y cuando la disciplina que nos ocupa ha de estar siempre interpretada a la luz del principio "favor filii", como ya ha manifestado la Sala en plurales ocasiones analizando los arts. 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , de los que se deriva que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, siéndole exigible al padre, no custodio, en la medida en que la madre aporta mayor prestación tanto " in natura " como patrimonialmente, el esfuerzo correspondiente cuando nos hallamos en sede de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española, en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el Legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Disponiendo el artículo 39.3 de la Constitución que los padres deberán prestar asistencia en todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda, siendo el mandato constitucional claro y no dejando resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, y tal y como ha señalado anteriormente esta Sala (sentencia de fecha 17 de marzo de 2010 ), argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial o aminorar en exceso su cuantía a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que eventualmente provenga de la economía sumergida, pues ello no determina necesariamente su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone. No siendo amparable en Derecho que, so pretexto de una falta de medios no demostrada, o cuando menos dudosa, se intente eludir o aminorar tal obligación, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida. Por ello, y de conformidad con los anteriores argumentos, la Sala ha alcanzado la conclusión de fijar una cuantía de "alimentos mínimos" , la cual, obviamente, si bien oscila a tenor de todos los parámetros fácticos concurrentes en el caso concreto, no justifica en el de autos la pretensión de limitar los alimentos paternos a 125.-€ por hija, considerando la Sala acertada, habida cuenta de las circunstancias en litigio y de los niveles de dedicación y aportación maternos y de las necesidades de las hijas, acordes a Derecho los 200.-€ mensuales actualizables que han sido impuestos en primera instancia para cada una de las hijas del actor.

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia, habida cuenta de la naturaleza de la materia objeto de controversia y ante las dudas que generaba la cuestión debatida, la cual justificó en la instancia alguna rebaja de la pensión de alimentos, cuyas cifras han sido discutidas en la alzada sin apreciarse mala fe en las posiciones sostenidas; entiende la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en la alzada. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Luis , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª José Castro Rabadán, Y DESESTIMANDO TAMBIÉN LA IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA instada por Dª Ángeles , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Frederic Xavier Ruiz Galmés, ambos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mahón en fecha 9 de noviembre de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 927/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.