Sentencia Civil Nº 306/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 209/2010 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00306/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 209/2010-

A U T O

NÚM ...

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 3ª, ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, PTE

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

A Coruña, a treinta y uno de mayo de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de Pieza Separada

de Medidas Cautelares núm. 520/2010 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de A Coruña , a los que ha

correspondido el Rollo núm. 209/2010 , en los que son parte como apelante, " CONSTRUCCIONES CANDO, S.L.", domiciliada

en A Coruña, calle General Pardiñas, núm. 7-6º C, con número de identificación fiscal B 15057417, representada por la

Procuradora doña Montserrat Bermúdez Tasende, bajo la dirección del Abogado don Antonio Amado Domínguez; y como

apelada, "CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS DACO MADRID, S.L.", domiciliada en A Coruña, Avenida Finisterre, 280

Entresuelo, 1º C, con número de identificación fiscal B 70119847, representada por el Procurador don José-Luis Castillo Villacampa, bajo la dirección del Abogado don David Núñez Bonome; versando la apelación sobre medidas cautelares, embargo

de bienes.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los del auto apelado de fecha 13 de mayo de 2010, dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 9 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DISPONGO: Desestimar la solicitud de adopción de medidas cautelares que ha venido deducida por la Procuradora Dª Montserrat Bermúdez Tasende en la representación procesal que ostenta de Constructora Cando S.L., con imposición de las costas procesales causadas por la tramitación de esta pieza".

SEGUNDO.- Interpuesta la apelación por "Cando, S.L.", y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes para ante esta Audiencia por término de treinta días.

TERCERO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 26 de octubre de 2010 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado y parte como apelante a la Procuradora Sra. Bermúdez Tasende, en nombre y representación de Constructora Cando, S.L.; y al Procurador Sr. Castillo Villacampa como parte apelada, en nombre y representación de Construcciones Inmobiliarias Daco Madrid, S.L., dando cuenta al Ilmo. Sr. Presidente de la llegada de los autos y su incoación a los efectos de señalamiento para votación y fallo. Por providencia de26 de octubre de 2010 quedó el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 21 de marzo de 2011 se turnó la ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada Sra. Ruiz Tovar por necesidades del servicio. Por proveído dictado el día 25 de marzo de 2011 señaló para votación y fallo el pasado día 24 de mayo de 2011.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho del auto apelado, en cuanto se opongan a lo siguiente.

PRIMERO.- El recurso de apelación articulado se fundamentó en error en la apreciación de la prueba, pues al entender de la solicitante del informe económico aportado por aquella, se desprende sin género de dudas la situación de insolvencia y que la demandada no está en situación de responder de la deuda hoy reclamada.

Pues bien; con independencia del hecho notorio de la grave crisis inmobiliaria actual, no podemos dejar de señalar para ratificar específicamente en el caso concreto el "periculum in mora" la anómala situación patrimonial de la demandada, así su capital social es de únicamente 6.000 €, y su propio asesor fiscal en el acto del juicio declara que con los datos de registro estaría incursa en causa de disolución, por su patrimonio neto negativo, reconociendo que no examinó las cuentas del año 2.008, no estando presentadas en el Registro mercantil.

Indiciariamente, y sin perjuicio de la resolución de fondo se aportó con la solicitud de la medida cautelar un informe técnico, sobre el estado de las obras, donde no se apreció defecto constructivo alguno, estimándose que el porcentaje de la obra ejecutada a fecha 12 de septiembre de 2.008 era del 40% se levantó asimismo acta de constancia notarial, y como documento nº 11 certificación de liquidación.

A día de hoy la promotora no está por tanto en situación de responder de una hipotética sentencia condenatoria, concurriendo los requisitos del art. 728 de la L.E.C . Por otra parte el informe del Banco Gallego obrante al F. 195 no constituye un aval para la requirente, sino que se "han hecho en su día pagos por certificaciones presentadas de dicha obra hasta el 30% a Constructora Cando, S.L., estando contemplado el pago de las certificaciones posteriores", a lo que se ha negado la recurrida.

SEGUNDO.- Conjugándose así las circunstancias en juego, la Sala se decanta por una anotación preventiva de la demanda, medida cautelar menos rigurosa que el embargo preventivo directo, de la cual la demandada podrá librarse conforme al procedimiento establecido en el art. 746 y siguientes de la LEC . De tal forma quedaría garantizado un posible crédito refaccionario. En cuanto a la solicitante de la medida cautelar conforme al art. 737 de la LEC . previa a la adopción de la medida cautelar, se presentará caución y 1000 € parecen de todo punto insuficientes para garantizar los daños y perjuicios que se pudieran originar, por lo que se fija en 12.000 € que podrá constituirse de cualquiera de las formas que establece el art. 529 nº 3, apartado 2º de la LEC.

TERCERO.- No se hace una especial imposición de costas en esta alzada a tenor del art. 398 nº 2 de la L.E.C ., y tampoco en la instancia al no accederse al embargo directo, decretándose la anotación preventiva.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: Estimando en parte el recurso de apelación articulado, se revoca el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de 13.5.2009, y en su lugar se decreta como medida cautelar la anotación preventiva de la demanda del crédito reclamado, previa caución de 12.000 € por la solicitante que podrá llevarse a cabo de cualquiera de las formas admisibles en Derecho, que garantice la inmediata disponibilidad, no haciéndose una especial imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. arriba referenciados. Doy fe.