Sentencia Civil Nº 306/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 8/2011 de 21 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00306/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LEON

S40020

C/ EL CID, NÚM. 20

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24089 37 1 2011 0101362

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000008 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.MERCANTIL.1(ANT.1A.INST.8) de LEON

Procedimiento de origen: INCIDENTES 0000742 /2010

Apelante:

Procurador:

Abogado:

Apelado: ADMINISTRACION CONCURSAL DE PERYFLOR S.A.

Procurador: MARIA FLOR HUERGA HUERGA

Abogado:

S E N T E N C I A Nº. 306/2011

Iltmos. Sres.:

D. MANUEL GARCÍA PRADA.-PRESIDENTE

D. Ricardo Rodríguez López. Magistrado

Dña. ANA DEL SER LÓPEZ.-MAGISTRADA.

En León, a Veintiuno de Septiembre de dos mil once.

VISTOS, ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido parte apelante HORMIGONES TÉCNICOS DE LEÓN S.L. representada por el procurador de los Tribunales Sra. Díez Carrizo, y defendido por el Letrado Sr. De la Lastra Olano; Rosalia representada por la Procuradora Sra. Revuelta Merino y defendida por la Letrado Sra. Fernández Viadas y parte apelada ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE PERYFLOR , representada por la procuradora Sra. Huerga Huerga y defendido por el letrado D, Pedro Carlos Alvçarez Corral, actuando como Ponente para este trámite el Istmo. Sr. D. MANUEL GARCÍA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 23/07/2010 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: "ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de calificación deducida en la presente Sección de Calificación por la administración concursal contra Rosalia , como persona afectada por la calificación, y contra Ricardo y la mercantil HORMIGONES TÉCNICOS DE LEÓNSL, como cómplices, con los siguientes pronunciamientos:

1.-Declaro culpable el concurso de la mercantil PERYFLOR SA.

2.-Declaro como persona afectada por dicha calificación a Doña Rosalia , a quien condeno a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 2 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, y a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedora concursal o de la masa.

3.-Declaro cómplices a Ricardo y la mercantil HORMIGONES TÉCNICOS DE LEÓN SL, a quienes condeno a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

Sin que proceda pronunciamiento de condena en costas, de manera que cada parte habrá de abonar las ocasionadas a su instancia, y las comunes si las hubiere por mitad.

Llévese a cabo la publicidad de ésta resolución en la forma prevista en el art. 198 de la Ley concursal y en el Real Decreto 685/2005, de 10 de junio ."

SEGUNDO .- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada ante el Juzgado, y dado traslado a la parte demandante remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la fecha de deliberación el día 10 de Mayo del año en curso.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Resolución recurrida.

SEGUNDO: La sentencia del Juzgado Mercantil que ha declarado culpable el concurso de la sociedad Peryflor ha sido recurrida por la administradora judicial , Rosalia , y por Hormigones Técnicos de León S.L.; en virtud de lo dispuesto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil analizaremos los motivos concretos de impugnación de la recurrida.

TERCERO: Recurso de Rosalia

Esta parte alega diversos motivos de impugnación de la sentencia, tratando de conseguir una exoneración de responsabilidad en el concurso o una minoración de la misma, basada en su actuación en todo el trámite previo a la declaración del concurso, insistiendo que su actitud no ha agravado la situación económica de la sociedad.

Es oportuno antes de entrar propiamente en el análisis de los motivos de recurso tanto de esta parte como del otro recurrente relatar la doctrina que inspira la calificación como culpable del concurso. La Sección de calificación se apertura con el fin de analizar las causas de la insolvencia , al objeto de comprobar si el deudor ha actuado con culpabilidad o no, y en su caso, depurar las responsabilidades que fueren procedentes, determinando las personas que deban ser responsables. Inclinándose la Ley Concursal por reprobar conductas y determinar responsabilidades sólo cuando el concurso deriva específicamente gravoso para los acreedores y sancionándose con la presunción "de iure" de culpabilidad del concurso aquellos en que durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes y derechos.

El artículo 164-1º de la Ley Concursal conceptúa como culpable el concurso "cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor... sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho".

La calificación del concurso como culpable se conecta con un criterio subjetivo de imputación de responsabilidad, de culpabilidad cualificada (dolo o culpa grave), voluntad en el ánimo de dañar y omisión de la diligencia debida -ex artículo 1.104 del Código Civil EDL 1889/1 - no solo comparativamente con la media, que se espera de una persona normal, sino con la específica de un ordenado comerciante o representante legal -ex artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas y con un concreto resultado, cual es "la generación o agravación del estado de insolvencia", actual o inminente -artículo 2.2º y 3º de la Ley Concursal -, en relación de causalidad.

La Ley establece dos tipos de presunciones: de concurso culpable y de actuación con dolo o culpa grave. Al primer tipo pertenece el artículo 164-2 de la Ley Concursal , mediante un sistema de presunciones iuris et de iure, como se infiere de la expresión "en todo caso, el concurso se calificará como culpable ...".

CUARTO: La culpa supone un actuar negligente, descuidado, imprevisor. El Tribunal Supremo la define como "la omisión de la diligencia exigible en el tráfico, mediante cuyo empleo podía haberse evitado un resultado querido". Se exige que ese dolo o culpa grave medie en la "generación o agravación de estado de insolvencia". El legislador ha establecido un régimen específico que sanciona al deudor y, en su caso, a terceros, no por el hecho mismo de la insolvencia, presupuesto objetivo del concurso, sino por haber existido acciones u omisiones con dolo o culpa grave. Esas acciones y omisiones pueden haber sido anteriores a la insolvencia, coetáneas o incluso posteriores a la misma, sancionándose como se determina en el art. 172 de la Ley Concursal , a su vez han podido generarla o agravarla.

Estas acciones u omisiones pueden provenir del deudor, representantes legales y en el caso de las personas jurídicas de los administradores tanto de hecho como de derecho. Suscitándose en la mayoría de los casos dificultades a la hora de la prueba de los hechos por ser muchas veces clandestinos, ocultos o secretos. Por ello el legislador ha establecido unas presunciones de culpabilidad, siguiendo la tradición histórica de nuestro derecho de insolvencias. En el art. 164 establece una seria de presunciones de concurso culpable "iuris et de iure" que no admiten prueba en contrario; y en el art. 165 enumera unas presunciones de dolo o culpa grave "iuris tantum" que admiten prueba en contrario. Las primeras precisa únicamente la concurrencia del supuesto de hecho, sin necesidad de dolo o culpa, ante ellos el concurso se declara culpable siendo competencia exclusiva del Tribunal.

QUINTO: La insolvencia es un estado general del patrimonio que no incide sobre el crédito de un acreedor en particular o de algunos de ellos, sino de todos, porque concierne a la imposibilidad de cobrar. No se da la situación de concurso cuando alguno de los acreedores tiene dificultades para cobrar del deudor común, sino cuando ninguno de ellos, presumiblemente, pueda cobrar. Lo importante y decisivo es la insolvencia del deudor y no la imposibilidad de cobro por parte de los acreedores que solamente es la consecuencia de la insolvencia que se puede manifestar por una serie de circunstancias que nada tengan que ver con la insolvencia. Se puede ser solvente, tener la financiación adecuada y sin embargo, no pagar por otra razón cualquiera, o sin alguna razón aparente. Cualquier dificultad sin mas que los acreedores puedan tener para cobrar sus créditos no significa que se esté ante un estado de insolvencia de quien no paga.

Para la jurisprudencia, bien se tome doctrinalmente como decisivo el concepto de insolvencia, entendida como la impotencia patrimonial para satisfacer deudas vencidas, bien se defina atendiendo a la circunstancia de la cesación de pagos, o bien, se pongan ambas en relación para afirmar que sólo se podrá producir la segunda como consecuencia de la primera, lo cierto es que para el legislador la quiebra (hoy concurso de acreedores) supone y exige un sobreseimiento en los pagos ( Sentencia del T.S. de 27 de febrero de 1965 y 7 de octubre de 1989 ), lo que significa no atender al pago de los créditos eficientes que se reclamen ( Sentencia del T.S. de 18 de octubre de 1985 ).

Todo pronunciamiento judicial sobre culpabilidad exige la determinación de ciertos hechos con el carácter de probados, pero ante la dificultad de prueba la Ley introduce ciertos tipos de presunciones, "iuris et de iure" e "iuris tantum" que facilitan la obtención de la consecuencia jurídica partiendo de un hecho base que deber resultar suficientemente probado. Así pues se requiere: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a titulo de dolo o culpa grave, elemento favorecido por las presunciones legales; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

En el supuesto de la conducta tipificada en el art. 164.2 bastará la realización del supuesto de hecho para llevar a la culpabilidad. Por el contrario en los supuestos del art. 164.1 y art. 165 será necesario acreditar todos los elementos anteriores, pero en este último precepto, presumido de forma "iuris tantum" el dolo o la culpa, la carga de la prueba se distribuye de forma distinta: quien sostenga la pretensión de culpabilidad habrá de acreditar el comportamiento activo u omisivo del deudor y la relación de causalidad entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia. En otro caso, presumido el dolo o la culpa grave, corresponde al deudor o la persona afectada por la calificación convencer sobre su falta de concurrencia.

La causa identificada en el art. 164.2.de la Ley Concursal implica que acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas el concurso inexorablemente (en todo caso dice el precepto) debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa del deudor o de sus representantes legales si los tuviere, o de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho en el caso de persona jurídica. Por ello no es necesario que se valore en cada caso concreto la concurrencia de dolo o culpa grave, ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta entre tal conducta y la insolvencia, ya que se trata de supuestos que, en todo caso, determinan tal calificación por su intrínseca naturaleza, siempre que sean imputables al deudor o a sus representantes legales, o administradores de hecho o de derecho de la persona jurídica.

Ha de tenerse en cuenta que en el supuesto del art. 164.2.5 de la Ley Concursal , se toma en consideración a estos efectos el medio empleado , con independencia de su resultado, lo que aunque se rescindan los actos fraudulentos, incluso sin contrapartida indemnizatoria como ocurría en el caso de existir "consilium fraudis" por el adquirente de los bienes, es decir, se reintegren a la masa activa de la concursada esos bienes, no por ello se evita la calificación como culpable, siempre que no haya pasado dos años. Se ha planteado en la doctrina si los hechos definidos en el art. 164.2 para basar las presunciones deben considerarse de una manera puramente objetiva, o por el contrario deben ser imputables al deudor, o lo que es lo mismo, si basta que el hecho se dé para que se aprecie la culpabilidad, o por el contrario es preciso que el hecho considerado en la presunción de que se trate se impute o pueda imputarse al deudor. Inclinándose la mayoría por considerar que dándose los hechos indicados, si se permite al deudor acreditar que no le son imputables, se está cuestionando el carácter "iuris et de iure" de las presunciones y se estaría dando el mismo tratamiento que las previstas en el articulo siguiente. Para considerar el concurso culpable por las causas previstas en el art. 164.2 es preciso que se produzca el hecho y que sea imputable al deudor común. El termino fraudulento quiere indicar quiere indicar una especial disposición de ánimo en aquel que hace desaparecer los bienes.

SEXTO: La proyección de la anterior doctrina al caso y siendo un hecho cierto que el precio de la compraventa que se materializó con la empresa Hormigones Técnicos S.L. de la que era administrador único Ricardo , hermano de la apelante (siendo apoderado de la concursada ) fue muy inferior al de mercado. Tal dato es sumamente relevante de la existencia de un componente de fraude en la enajenación consumada. Tratándose de un precio que bien puede calificarse como de vil , se consuma de forma suficiente el requisito del elemento subjetivo sobre el que insiste el recurso de apelación interpuesto por Rosalia , debiendo conocer las circunstancias de la venta que la hace mas sospechosa dada la relación parental entre las partes y la vinculación del administrador de la compradora con la concursada.

Las alegaciones por justificar la operación en el escrito de recurso sólo pueden entenderse desde el legítimo ejercicio del derecho de defensa que tratan de convencer sobre la ausencia del animo fraudulento, ya que se dice la despratrimonialización es de pequeña cuantía en relación con el pasivo de la sociedad en el momento de solicitarse el concurso al cierre del ejercicio del año 2005, pero se olvida la situación económica de insolvencia en que se encontraba la sociedad y que la compraventa con las connotaciones apuntadas no hacia sino agravar, resolviendo la misma como se resolvió en la sentencia dictada en el procedimiento incidente concursal nº. 1047/07 . Rechazando las alegaciones que se hacen en el recurso sobre la estimación en la recurrida del supuesto del art. 164.1 en cuanto a no haberlo solicitado ninguna de las partes, por cuanto amen de lo argumentado por el Juez " a quo" en la calificación del Ministerio Fiscal se alude a dicho supuesto. Finalmente se pide en el recurso que para el supuesto de confirmar la culpabilidad no se impongan mas consecuencias para la apelante que las pedidas y respecto de aquellas afectadas por el principio de rogación, entendiendo como tales todo lo que vaya mas allá de la inhabilitación imponible de oficio y por razones de orden publico y expresamente solicitada.

Respecto de esta cuestión existen criterios discrepantes en los órganos mercantiles sobre si rige el principio de rogación, o por el contrario las consecuencias previstas en el art. 172.2.3º son de aplicación automática o "ex oficio" cuando se declare el concurso culpable en lo relativo a la inhabilitación y a la perdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales de la masa. En tal sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia de Murcia de 31 de julio de 2007 . El art. Citado contiene una disposición distinta en los apartados 2 y 3, así en el apartado 2 contiene la expresión : "la sentencia....contendrá.." y en el apartado tercero dice: " podrá". La doctrina de forma mayoritaria se inclina por considerar que la sanción que se recoge en el apartado segundo es obligatoria y preceptiva, por entender que de no ser así se produciría una situación de discriminación en la aplicación de la Ley y dentro de la amplia discrecionalidad que la Ley Concursal concede al Juez en el ejercicio de sus competencias como se recoge en le exposición de Motivos; así pues, se estima que en el caso de concurrir concurso culpable la sentencia condenará a lo previsto en el art. 172.2 ; y para el caso de concurrir concurso culpable y además, la sección de calificación habría sido formada por la apertura de la fase de liquidación, y además el deudor sea persona jurídica, y sólo concurriendo estos requisitos, condenará a determinadas personas al pago de los créditos no percibidos, lo que quiere decir que sólo cuando concurran estos requisitos "podrá la sentencia condenar a sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho. En otro caso toda sentencia de calificación debe contener lo previsto en el art. 172.1 y 2 de la Ley Concursal y además de ello la sentencia "puede" contener algo más que es lo contemplado en el art. 172.3 si se dan los requisitos exigidos como se ha expuesto. No es de apreciar incongruencia en la sentencia respecto del medida que se acuerda en el inciso final del apartado dos del Fallo de la misma; en consecuencia, la conducta ha sido correctamente calificada por lo que procede desestimar el recurso.

SÉPTIMO: Recurso de Hormigones Técnicos S.L.

Esta parte declarada cómplice en el concurso culpable reconoce la venta de la maquinaria y que se pudo hacer por debajo del precio de mercado, aunque éste es muy restringido y en todo caso niega el animo fraudulento. Afirma que la concursada tenía una deuda importante con Hormigones, pero el precio de la maquinaria se pagó y no se compensó con la deuda existente, se pretendió aportar liquidez a la sociedad, siendo en todo caso el perjuicio pequeño en relación con el volumen de negocio de la concursada. Esta parte apelante solicita que en modo alguno puede ser considerado cómplice, tratando de justificar finalidad de la compraventa con la entidad concursada y que no entraña ningún tipo de colaboración para el ocultamiento o distracción de bienes de la concursada, entendiendo que los datos que la sentencia recurrida aprecia para fundar tal responsabilidad, son insuficientes a los efectos de aplicación del artículo 166 de la Ley Concursal .

Este precepto considera cómplices a las personas que, con dolo o culpa grave, hubieren cooperado a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable , entre otras personas, con los administradores de una persona jurídica. De esta definición legal interesa subrayar la actuación que integra la complicidad: cooperar a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable . Cooperar significa obrar juntamente con otro y otros con una misma finalidad con la realización de acciones u omisiones que impliquen cooperación en su acepción amplia con el deudor o con sus representantes (administradores o liquidadores) , la de generación o agravación del estado de insolvencia, pero no de cualquier forma, sino con algún acto "que haya fundado la calificación del concurso como culpable ", es decir, en conexión con los hechos que hayan servido para calificar así al concurso, pues, tratándose de una actividad accesoria, frente a la principal de los autores, la responsabilidad del cómplice no puede fundarse en hechos distintos de los supuestos legales en los que el Juez de Instancia ha fundado la calificación del concurso. Constando que la administradora junto con los cómplices y su colaboración distrajeron fraudulentamente del patrimonio de la sociedad los bienes que se recogen en el Hecho Tercero de la sentencia recurrida mediante las operaciones llevadas a cabo. La declaración de complicidad conlleva la perdida de cualquier derecho como acreedor concursal o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubiere obtenido indebidamente, considerándose en este sentido, teniendo en cuenta los hechos que han servido de base para fundar la calificación del concurso como culpable , se estima proporcionada la condena a la perdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa qe establece el fallo de la sentencia. Todos los razonamientos antes expuestos sirven ya para dar respuesta a las alegaciones del recurso, puesto que teniendo en cuenta los hechos que motivan la declaración de culpabilidad del concurso y la participación directa que en los mismos ha tenido la ahora recurrente, es evidente que si se rechazan los motivos de recurso expuestos por la administradora de la concursada conlleva ello la culpabilidad también de quien contribuyó de forma decisiva a consumar el hecho constitutivo enumerado en el art. 164.2.5 de la Ley Concursal , evitando incidir mas en ello para no caer en reiteraciones innecesarias

OCTAVO: Al desestimarse los recursos y confirmarse la resolución de instancia, procede imponer las costas causadas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS. Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAN LOS DOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por la representación de HORMIGONES TÉCNICOS DE LEÓN S.L. Y Rosalia contra la Sentencia de fecha 23 de Julio de 2010, dictada por el Juzgado núm. 8 de León, en el Incidente Oposición Calificación núm. 742/2010 , CONFIRMANDO EXPRESADA RESOLUCIÓN , con imposición de costas causadas a los apelantes.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, que se incorporará a los autos, archivándose el original en el Libro correspondiente.

No tifíquese a las partes conforme dispone el art. 248-4 de la L.O.P.J . y, verificado, mígrese al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.