Sentencia Civil Nº 306/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 727/2010 de 30 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00306/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 306/2011

RECURSO DE APELACION 727/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

En Madrid, a treinta de mayo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Verbal 35/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 68 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo 727/2010, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apeladas Dª Trinidad y de sus hijas Dª. Casilda , Dª. Esperanza , Dª. Jacinta , Dª. Milagros , Dª. Rosaura y Dª. Marí Trini , representadas por la Procuradora Dª. Teresa Uceda Blasco; y de otra, como demandado y hoy apelante D. Arsenio , representado por la Procuradora Dª. Maria Dolores Maroto Gómez; sobre precario comunidad postganancial.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid, en fecha dieciséis de marzo de dos mil diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo : "Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la procuradora doña Teresa Uceda Blasco, en nombre y representación de doña Trinidad y de sus hijas doña Rosaura , doña Esperanza , doña Jacinta , doña Milagros , doña Rosaura y doña Marí Trini , contra don Arsenio y, en consecuencia, le condeno a desalojar y entregar a las actoras la vivienda sita en Madrid, CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 , letra NUM002 , libre y expedita en el plazo máximo de dos meses, con expreso apercibimiento de lanzamiento en caso de n hacerlo voluntariamente, todo ello sin perjuicio de los derechos que al propio demandado le corresponden en la vivienda de la "comunidad" y con imposición de costas."

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte demandada y hoy apelante y denegado por Auto de fecha trece de diciembre de dos mil diez, no estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día veintiséis de mayo del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

Segundo .- En el escrito de interposición del recurso de apelación se solicita como primer motivo del mismo la nulidad de actuaciones, en la medida que en fecha 25 de marzo de 2010 se presentó un escrito solicitando la aclaración y corrección de la sentencia, solicitud que no se resolvió por medio de Auto, tal como establecen los artículos 214 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con relación a esta cuestión, la Ley de Enjuiciamiento Civil distingue dos supuestos distintos, la aclaración y corrección de las sentencias que el artículo 214 de la Ley no exige forma expresa en que ha de resolverse, y la subsanación y complemento de las sentencias, que ha de hacerse necesariamente por Auto, como establece el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que el hecho de que no se acceda a la corrección a la aclaración y no se acuerde por medio de Auto, no cabe entender que sea determinante de nulidad de actuaciones, tal como establece el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se alega también que se ha omitido resolver el recurso contra la providencia en la que no se accedía a dicha aclaración o corrección, en base a que se había preparado recurso de apelación contra la sentencia. Con independencia de que es discutible si debería haberse resuelto el recurso contra la providencia, al haberse apelado la sentencia, en esta alzada cabe plantear todas las cuestiones que la parte apelante estime oportunas, en modo alguno la presunta infracción puede tener la entidad pretendida a los efectos de la nulidad solicitada.

Como tercera infracción procesal se alega la infracción del artículo 227 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que debió resolverse y admitirse a trámite el incidente de nulidad de actuaciones solicitado, por no haberse resuelto sobre la aclaración o corrección de la sentencia, ni haberse admitido a trámite el recurso de reposición contra la providencia que no accedía a dicha aclaración.

Tal como se recoge en el escrito de apelación, el incidente de nulidad de actuaciones que se regula en el artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene un carácter excepcional, tanto en los supuestos en que procede su tramitación, como en su admisión, pues sólo cabe en aquellos casos en que los defectos de forma de los actos procesales impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, o determine la efectiva indefensión. Sin que en el presente caso pueda entenderse que los presuntos defectos procesales que se denuncian ni afectan a requisitos indispensables, y menos que produzcan indefensión a la parte apelante, que puede hacer valer esas mismas pretensiones en esta alzada.

Tercero .- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega que existe litispendencia, toda vez que en la propia sentencia apelada se recoge que en el momento de dictarse sentencia, no se había procedido a liquidar la sociedad legal de gananciales, ni tampoco a la adjudicación y división de la herencia de D. Jose Carlos .

Como ya ha expuesto esta misma Sección en los autos de 30 de enero de 2009 y 5 de marzo del mismo año , la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2008 viene a declarar que la excepción de litispendencia tiende a evitar que sobre una misma controversia sometida a un órgano judicial con anterioridad se produzca otro litigio posterior, con posibilidad de que se produzcan resoluciones contradictorias, pues la litispendencia es una institución preventiva y de tutela de la cosa juzgada y por ello, en términos generales, cual dice la Sentencia de 25 de noviembre de 1993 , la jurisprudencia sigue exigiendo para la excepción que nos ocupa las tres identidades precisas para la cosa juzgada a que se refiere el Art. 1252 del Código Civil , pero también la ha apreciado cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito; y cita, por vía de ejemplo, dos sentencias con supuestos y fallos no coincidentes (en uno no se acoge y en el otro sí); de este modo, la de 22 de junio de 1987 señala que para apreciar la situación del segundo proceso por pendencia del anterior se requiere "una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió -se va a resolver- y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos, lo que solamente se pone de manifiesto cuando los litigantes, nuevamente bajo el pretexto de variar los razonamientos, de ocultarlos o dividirlos para alegarlos en otros juicios, promueven otros nuevos"; y la de 7 de noviembre de 1992 que "el examen de los pedimentos es revelador de que si bien en su contexto puramente gramatical pudieran parecer distintos a los suplicados en el pleito inicial, en realidad son absolutamente complementarios, de tal modo que existe interdependencia entre unos y otros...." y "cuanto antecede lleva a considerar que entre uno y otro procedimiento concurre también la identidad objetiva, lo cual conduce, en definitiva, a apreciar una relación de medio a fin entre ellos y a estimar una sustancial semejanza entre las cuestiones debatidas en los mismos, de tal modo que, de no aceptarse la existencia de litispendencia, cabría, como posible, dar lugar a sentencias contradictorias......". Consecuentemente, es posible que concurra la litispendencia entre procedimientos de "naturaleza ordinaria y sumaria".

Ahora bien, es un hecho acreditado en los autos, que en el juicio que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid ha recaído sentencia firme en la que se declara que el bien inmueble a que afecta este litigio, debe formar parte del activo de la sociedad legal de gananciales que se constituyó entre D. Jose Carlos , ya fallecido y Dª Trinidad , de lo que se deduce que para que pueda apreciarse la existencia de litispendencia, es necesario que exista un litigio pendiente, que vincule o predetermine el litigio posterior, mientras que lo que se discute en este litigio, es si el demandado y apelante puede seguir usando en exclusiva la vivienda que forma parte de la sociedad legal de gananciales, disuelta pero no liquidada, cuestión que debe resolverse en este litigio, sin perjuicio de que deba examinarse, no si existe la cuestión prejudicial, sino si ante la situación de falta de liquidación de la sociedad legal de gananciales, alguno de los miembros de esa comunidad postganancial, está legitimado para el ejercicio de la acción de desahucio, y si la misma puede o no prosperar frente a quien a su vez es miembro o titular de esa comunidad especial.

Cuarto .- Como tercer motivo del recurso de apelación se alega que el demandado y apelante ocupa la vivienda en virtud de prescripción adquisitiva o usucapión, dado que según sus manifestaciones posee la finca desde el año 1970, y que a juicio de parte apelante consta la existencia de título suficiente por parte del apelante, para mantener la posesión de la vivienda, por lo que en modo alguno puede hablarse de una situación de precario.

Partiendo del hecho acreditado en los autos, y que no ha sido desvirtuado, que la posesión de la vivienda por parte del apelante lo fue en base a la mera liberalidad de sus padres, con independencia del momento en el que se produjo dicha posesión, y con independencia de que el ahora apelante haya venido abonando los gastos de la vivienda, lo cierto es que dicha vivienda pertenece a la extinta que no liquidada sociedad de sus padres, como ha quedado acreditado en los autos, y que se le entregó la posesión de la vivienda por mera liberalidad de sus progenitores, de lo que se deduce que no existe una posesión en concepto de dueño, que pueda desvirtuar la falta de título del demandado para poseer la vivienda.

Quinto .- Como cuarto motivo del recurso de apelación se alega que al existir una comunidad postganancial de la que forma parte la vivienda, los actores no tienen título para ejercitar la acción de desahucio en precario, en la medida que el comunero o miembro de esa comunidad no tiene la condición de precarista.

Como señala la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 31 de enero de 2006, "lo cierto es que frecuentemente, desde que se produce la disolución, por concurrir alguna de las causas previstas en los artículos 1.392 o 1.393 del Código Civil , hasta que se practica su liquidación, transcurre a veces un largo período de tiempo. Y durante este período intermedio de tiempo que media entre la disolución de la sociedad de gananciales y su definitiva liquidación surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero -cónyuge supérstite y herederos del premuerto, en caso de disolución por muerte, ambos cónyuges, si la causa de disolución fue otra - ostenta una cuota abstracta sobre el "totum" ganancial - como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia cuyos principios y reglas le son de aplicación-, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postganancial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1997 ; 875/1993, de 28 de septiembre de 1993 ; de 23 de diciembre de 1992 ; 17 de febrero de 1992 ; 20 de noviembre de 1991 ; 8 de octubre de 1990 ; 21 de noviembre de 1987 ).

Debiendo examinarse si en tales casos, el resto de los copropietarios pueden ejercitar o no la acción de desahucio en precario para recuperar la posesión de la vivienda que pertenece a esa comunidad especial.

Con relación a esta cuestión, si bien la sentencia de esta misma Sección de fecha 12 de abril de 2002 ha declarado "dado que el título que legitima al demandado es el de propiedad se puede recordar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 18 de junio de 1996 que declaró la improcedencia de la acción de desahucio contra un comunero en el supuesto de adjudicación mortis causa de una finca indivisa"; y la de Salamanca de 3 de abril de 1995 (AC 1995, 1396) que entendió que no tiene la condición de precarista el copropietario que ocupa la cosa común frente a los demás partícipes, por cuanto que su situación no puede ser equiparada a quienes disfrutan de una cosa por mera tolerancia o sin el menor título que la ampara; la de Pontevedra de 3 de marzo de 1995 declaró la inexistencia de precario cuando se disfruta de una vivienda en virtud de usufructo legitimario y así se podría seguir citando toda una serie de resoluciones con idéntico contenido, como la del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10391), según la cual, mediando alguna relación justificativa de la posesión no cabe estimar acción de desahucio por precario y esta doctrina debe de conocerla la parte apelante al haber promovido un juicio declarativo como consta en el rollo de Sala al solicitarse testimonios de algunos de los documentos obrantes en este litigio, de tal manera que sólo a través de una actio comuni dividendo, liquidación de cuentas, exigencia de responsabilidad o lo que se estime adecuado podrá la parte actora obtener satisfacción a sus pretensiones relacionadas con su condominio y sirve, además, para poner de relieve la impertinencia de las pruebas solicitadas en esta instancia porque ninguna de ellas afectaba al título de propiedad del demandado". En este mismo sentido se ha pronunciado la SAP de Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2ª, de fecha 14-10-2010.

Existe otro criterio recogido entre otras en la sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 21ª de fecha 3-3-2011 ha venido a declarar "es decir, tras excluir al coheredero demandado de la posesión del bien relicto los coherederos demandantes piden ser ellos quienes recuperen la posesión o que sea la comunidad hereditaria (en la que está integrada el coheredero demandado) la que recupera esa posesión. Pues bien, entenderemos que, cuando los coherederos mayoritarios accionan por sí y no por la comunidad hereditaria, no pueden promover el desahucio por precario pues si la posesión del demandado es la condición de precario la del demandante también lo sería aunque fueran mayoría....

Pues bien, siguiendo la línea argumental de la referida resolución y teniendo en cuenta la propia sentencia citada por la Juzgadora de Instancia del Tribunal Supremo de fecha 13 de enero de 1985 , lo cierto es que este Tribunal ha venido admitiendo, pese a las consideraciones efectuadas por la representación de la Sra. Rafaela , el desahucio por precario entre coherederos , bastando al efecto con leer la sentencia dictada con fecha 16 de Septiembre de 2010 (recurso de casación 972/2006 ) por dicho Tribunal, en la que se dice que tiene carácter de precarista el coheredero en indivisión que hace uso exclusivo de un bien, y ello por cuanto los herederos poseen en el periodo de indivisión que precede a la partición hereditaria el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, pudiendo por ello los coherederos reclamar para la comunidad hereditaria ejercitando una acción de desahucio en precario como la ejercitada en la litis".

Esta cuestión ha venido a ser resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de septiembre de 2010 que viene a establecer la posibilidad y la legitimación de los coherederos para ejercitar la acción de desahucio, contrato otro coheredero que está ocupando de forma exclusiva un inmueble que forma parte de la comunidad hereditaria, cuando la acción se ejercite en beneficio de la comunidad hereditaria, y no de otro comunero.

En base a estas consideraciones y en especial la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 16 Septiembre 2010 , debe entenderse que tanto en los supuestos de falta de partición de la comunidad hereditaria, como en los supuestos en los que se ha producido la disolución de la sociedad legal de gananciales, en especial, por muerte de uno de los cónyuges, pero no se ha producido la liquidación de la sociedad legal de gananciales, en este estado de indivisión ningún heredero, en el presente caso comunero, puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria, siendo precarista el coheredero o comunero en indivisión que hace uso exclusivo. Se resuelve así una discusión sobre la viabilidad del precario entre coherederos no porque no exista una posesión sin título, sino porque se está ante un posible abuso en el ejercicio de tal derecho, exceso que determinado por la utilización en exclusiva de un bien concreto, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer la cosa en cuestión. Debiendo llevar a la conclusión que los comuneros están legitimados para el ejercicio de la acción de desahucio en beneficio de la comunidad, contra el copropietario que pose de forma exclusiva el bien que forma parte de ese patrimonio común.

Séptimo .- Teniendo en cuenta que la vivienda sita en Madrid CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Madrid, fue adquirida para su sociedad legal de gananciales, por Dª Trinidad , y su esposo ya fallecido D. Jose Carlos en fecha 19 de abril de 1966, vivienda que fue ocupada por el ahora apelante, y que según ha quedado acreditado en los Autos, forma parte del patrimonio de la sociedad legal de gananciales disuelta pero no liquidada, formada en su día por Dª Trinidad , y su esposo ya fallecido D. Jose Carlos . Teniendo en cuenta que el resto de los miembros de esa comunidad postganancial, la madre como las seis hermanas del demandado, han presentado la demanda de desahucio en precario, en beneficio de esa comunidad, debe prosperar dicha acción, en base a lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, teniendo en cuenta la doctrina legal expuesta.

Octavo .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las cosas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dº Arsenio , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid el 16 de marzo de 2010 . Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.