Sentencia Civil Nº 306/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 773/2010 de 01 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no773/2010

Autos no 252/2008

Jdo. 1a Inst. no1 de Santa Cruz de La Palma

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a uno de Julio de dos mil once

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no 252/2008, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no1 de Santa Cruz de La Palma, promovidos por Da. Marta , representada por la Procuradora Sra. Dona Gloria Zamora Rodríguez, y asistida por la Letrado Sra. Da. Eva Lugo Henríquez, contra D. Virgilio , representado por la Procuradora Sra. Da. Nieves Rodríguez Riverol, y asistido por el Letrado D. José Miguel Jaubert Lorenzo, con la intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el/la Iltma. Sr/a. Magistrado/a D/Da. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados, se dictó sentencia el dia 2 de Junio de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Estimar parcialmente la demanda de divorcio planteada por la representación de Da Marta y en su virtud decretar la disolución del matrimonio formado por Da Marta y D. Virgilio , con todo los efecto legales inherentes a este pronunciamiento.

Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Se fija una pensión de alimentos de 300 euros a favor del hijo menor de edad que deberá satisfacer el padre dentro de los 5 primeros dias de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizará anualmente conforme al IPC.

En el mes en curso el ingreso deberá efectuarse dentro de los cinco dias siguientes a la notificación de la presente resolución.

Se establece una pensión compensatoria a favor de Da Marta por importe de 350 euros mensuales.

Queda disuelto el régimen economico matrimonial, sin perjuicio de su posterior liquidaciónn en el procedimiento que corresponda.

Régimen de visitas a favor del padre y en beneficio del menor, amplio, fijado por acuerdo de los padres en interés del menor, y en su defecto el siguiente:

A: lunes y jueves de cada semana desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas.

B: Fines de semana alternos desde las 15 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, debiendo de recoger y entregar al menor en el domicilio materno.

C:Vacaciones de Navidad, Carnavales, Semana Santa y Verano por mitad a cada progenitor, debiendo elegir los anos impares la madre y los pares el padre "

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada , se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de Junio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En relación con el primer motivo de recurso, relativo a la cuantía de la pensión alimenticia del hijo de los litigantes, que el apelante impugna por considerarla excesiva, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil ; pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial (art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 ; razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, y con esta extensión se han de considerar las circunstancias concurrentes para decidir.

SEGUNDO.- Puesto que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo y que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, en este caso, han de considerarse los datos y circunstancias que aprecia la sentencia recurrida, apreciación que se comparte por su corrección, y debe tenerse en cuenta el criterio reiterado de los tribunales recogido hoy en el apartado 7 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que el principio general de la carga de la prueba debe ser atenuado considerando principalmente los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria y el deber de facilitar su producción con independencia de la posición procesal de cada parte, y precisamente en supuestos como el presente es de particular significación el deber del progenitor apelante, en cuanto obligado a la prestación alimenticia, de facilitar la producción de la prueba, pues está de ordinario más a su disposición.

Por todo ello, teniendo en cuenta al respecto la regla especial que en materia de apreciación de prueba, particularmente del interrogatorio de las partes, atribuye el art. 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exime de la vinculación a las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria, debe significarse que la actora sí acredita la pervivencia de la sociedad mercantil de mensajería, de la que el demandado es administrador único, así como la pertenencia al mismo de diversas inversiones, como detalla la sentencia recurrida, de modo que resulta verosímil la alegación de la actora en el sentido de que los ingresos del demandado son superiores a los declarados, incluso ante la Hacienda Pública, pues debe puntualizarse que las declaraciones o autoliquidaciones para la Administración Tributaria tienen la naturaleza de actos declarativos de voluntad unilaterales sujetos a revisión, ingresos cuya opacidad va en detrimento y descrédito del obligado que no facilita su exactitud; por lo que aunque ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93 , y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, no dispone en este caso de ingresos para ello, y en primer lugar, el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su companía en la vivienda familiar, y los ingresos del padre proceden principalmente de los frutos de la explotación comercial del negocio objeto de la sociedad mercantil, del que según resulta de lo actuado, incluso de la prueba de interrogatorio, también de la practicada en las medidas provisionales, no había hecho partícipe a la esposa, empresa de la que ha de presumirse los correspondientes rendimientos, pues lo demuestra precisamente que, según manifestó el contable de la empresa no se repartieron dividendos. En todo caso, no puede ser objeto de este procedimiento la práctica de una completa auditoría financiera y contable de la empresa, pero han de presumirse rendimientos porque lo cierto es que no se acredita que se haya instado la disolución de la sociedad, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 260, 262 y siguientes de la LSA , con la consiguiente responsabilidad establecida en el art. 133 de la misma LSA , por remisión del art. 69.1 de la LSRL .

Por tanto, considerando también que la necesidad de vivienda del hijo concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , atendiendo al criterio de que, como antes se dijo, es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, y que los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que viene llevando el hijo, la Sala estima que en este caso la cuantía de 300 euros fijada por la sentencia en absoluto puede reputarse excesiva para subvenir a las necesidades del hijo.

En consecuencia, se ha de confirmar la sentencia recurrida en este particular, sin necesidad de entrar en más planteamientos, significándose que se adoptan estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 , y 16-7-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial (art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 .

TERCERO.- En cuanto al motivo de recurso relativo al reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria a favor de la cónyuge actora, es oportuno recordar que el derecho a la pensión compensatoria regulado en el art. 97 del Código Civil tiene como presupuesto fáctico determinante de su nacimiento el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges suponga la separación o el divorcio en relación con el otro, de modo que se produzca un empeoramiento respecto de su situación en el matrimonio, con lo que la Ley pretende mantener la posición económica de éste en la medida de lo posible, y que, como venimos reiterando, tratándose de una medida de derecho dispositivo, es el cónyuge solicitante el que debe acreditar la existencia de desequilibrio, conforme a las reglas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pero, en este caso, tomando en consideración las circunstancias que senala el art. 97 del Código Civil tanto para el reconocimiento del derecho como para la fijación de la cuantía procedente e incluso para determinar su carácter definitivo o temporal, respecto de los términos económicos, si bien la parte demandante ha de probar la concurrencia de los requisitos de la acción ejercitada, también ha de estarse aquí a lo dicho antes respecto de la pertinencia de la aplicación del criterio del apartado 7 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los ingresos de ambos, de tal modo que el desequilibrio se produce al no contar con los ingresos del cónyuge demandado, que ha de estimarse sin duda que eran determinantes de la posición económica del matrimonio, pues es de toda relevancia la relativa dedicación laboral de la demandante precisamente en el negocio del marido, siéndolo más aun la difícil obtención de trabajo por cuenta ajena y la superación del desequilibrio por la más que difícil posibilidad de que pueda desarrollar trabajo alguno siquiera como auxiliar administrativa, en razón de los serios padecimientos que acredita el informe del Servicio Canario de Salud que obra en autos, que dictamina que la demandante se encuentra en una situación de depresión mayor con anhedonia, limitación para las actividades de la vida diaria e ideación suicida; situación depresiva que comenzó con la patología de fibromialgia debido en parte a la situación patológica como a la imposibilidad de utilizar tratamientos adecuados debido a las alergias importantes que presenta -asma extrínseca, rinitis alérgica-, situación depresiva que empeoró con la muerte de su hijo de 21 anos -duelo patológico-, hijo afectado con parálisis cerebral, con 95 por 100 de discapacidad, al que se había dedicado ella sola como cuidadora principal durante toda la vida del hijo; presentando la paciente un empeoramiento importante con nula mejoría con el tratamiento antidepresivo.

Las circunstancias expuestas son demostrativas de la existencia de desequilibrio, y proveen de fundamento más que suficiente para estimar la procedencia del reconocimiento del derecho con carácter indefinido y en la cuantía de 350 euros al mes asignada por la sentencia recurrida de acuerdo con los criterios establecidos ene el art. 97 del Código Civil , considerando además que es de especial significación la dedicación pasada a la familia muy particularmente respecto del hijo fallecido, e incluso de la futura, en la medida de lo posible, respecto del hijo que convive con la demandante.

Por otra parte, es criterio de la Sala el de que la determinación de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal debe ser en rigor muy estricta, de manera que sólo cuando la edad del cónyuge beneficiario de la pensión aun es joven a efectos laborales, lo que ya no sucede en el caso de la actora, y sobre todo atendiendo a los padecimientos que sufre y sus consecuencias impeditivas, se cumplen los requisitos para poder fijar una temporalidad para la pensión, y en este caso ha de entenderse que estableciendo un límite temporal no se cumpliría la función reequilibradora que es el designio del art. 97 del Código Civil .

Todo ello sin perjuicio naturalmente, pues duración indefinida no equivale a asignación vitalicia, de que el advenimiento de la demandante a mejor situación económica o laboral pueda dar lugar incluso a la extinción de la pensión, de conformidad con lo previsto en los arts. 100 y 101 del Código Civil .

Se sigue así también precisamente la doctrina dictada por el TS en recurso de casación por interés casacional, en sentencia de 10-2-2005 , al decir, después de una pormenorizada exposición doctrinal, entre otras consideraciones, que la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-, y que, por otro lado, el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación del art. 97 del Código Civil adecuada a la realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las normas en el artículo 3.1 del Código Civil ; anadiendo que la ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización (hoy prevista expresamente en virtud de la modificación del art. 97 del Código Civil , efectuada por la Ley 15/2005, de 8 de julio ), se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias, por lo que debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación, y siendo numerosos, y de imposible enumeración los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria, afirma que es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión, justamente lo que, como se dijo, no sucede este caso, por lo que cabe concluir que la apreciación de la Juzgadora de la primera instancia fijando el derecho de pensión compensatoria sin duración limitada es ajustada a derecho, de modo que el recurso no puede prosperar.

En consecuencia, no se encuentran motivos para revocar la sentencia recurrida en este particular, cuya confirmación es procedente sin necesidad de entrar en más planteamientos, al carecer las alegaciones del apelante de relevancia para desvirtuar lo argumentado, pues ha de recordarse que el Tribunal Constitucional declara que del art. 24.1 de la Constitución no se deriva un derecho fundamental a un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, antes al contrario, para entender satisfechas las exigencias contenidas en el indicado precepto constitucional es suficiente con que el órgano judicial exprese las razones jurídicas en que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, esto es, su "ratio decidendi" ( SSTC 187/2000 , 214/2000 y 12/2001 , por ejemplo); como dicho Tribunal viene entendiendo desde sus primeras resoluciones ( STC 168/1987 ), es la resolución fundada de pretensiones, y no la ilustración de las partes respecto a cuestiones innecesarias para la resolución del caso planteado lo que la tutela judicial garantiza, sin que sea parte del derecho a la tutela el que el órgano judicial deba, además, entrar en un diálogo con las partes, discutiendo expresamente todas sus alegaciones.

CUARTO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto, sin que, no obstante, se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en este caso, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Virgilio , contra la sentencia de fecha 2 de Junio de 2010, dictada en los Autos no 252/2008, del Juzgado de Primera Instancia no 1 de Santa Cruz de La Palma; confirmando íntegramente la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.