Sentencia Civil Nº 306/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 223/2010 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00306/2011

Rollo Núm. ............. 223/2010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Quintanar de la Orden.-

J. Ordinario Núm.......... 103/2008.-

SENTENCIA NÚM. 306

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERA

En la Ciudad de Toledo, a 18 de noviembre de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 223/2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Quintanar de la Orden, en el juicio Ordinario núm. 103/2008, sobre reclamación de cantidaa, en el que han actuado, como apelante SOLADOS Y ALICATADOS TEMAREL SL, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Guerrero García; y como apelado ALICATADOS Y SOLADOS TIRADO SL, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. López Lara y defendido por el Letrado Sr. AAAAAAAAAAAA.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Quintanar de la Orden, con fecha 5 de febrero de 2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María José Guerrero García en representación de Solados y Alicatados Temarel S.L. contra Alicatados y Solados Tirado S.L., absolviendo a Ésta de todos los pedimentos formulados en su contra con imposición de las costas a la parte actora.

Estimo la reconvención interpuesta por la Procuradora Doña María Cruz López Lara en representación de Alicatados y Solados Tirado S.L. contra Solados y Alicatados Temarel S.L. , condenando a ésta a abonar a la demandada reconvincente la cantidad de 44.972, 44 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, así como las costas procesales."

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Solados y Alicatados Temarel S.L., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre la sentencia por la demandante-reconvenida, condenada en el procedimiento al pago de la cantidad solicitada por la demandada reconviniente como daños y perjuicios derivados del contrato de ejecución de obra que les ligaba, alegando como motivos de recurso, quebrantamiento de las normas procesales, y error de hecho en la apreciación de la prueba.

La violación de normas procesales se basan en la admisión a trámite de la reconvención en la Audiencia Previa, en vez de en la providencia de admisión de la contestación a la demanda tal y como previenen los arts 405 y 407 LEC .

Formulada demanda de reclamación de cantidad, la demandada contesta y reconvienen conforme a lo dispuesto en los arts 406 y ss de la LEC .

Recibida en el Juzgado la Contestación conteniendo Reconvención, por error se dicta providencia de 10 abril 2008, teniendo por contestada la demanda y sin referencia alguna a la Reconvención, y se cita para Audiencia Previa del 414 y ss LEC.

Sin haberse recurrido la providencia de 10-4-2008, en la Audiencia Previa la demandada reconviniente plantea como cuestión previa que la reconvención no ha sido estimada ni rechazada.

El juez a quo, suspende el acto, y concede plazo al reconvenido para que conteste la reconvención y ante el recurso de reposición planteado viva voce por el demandante desestima el mismo.

Esto es, el juez a quo en la cuestión previa, admite a trámite la cuestión procesal planteada por la demandada reconviniente porque considera que la preterición de la reconvención en la providencia de 10-4-2008 es un defecto subsanable.

Contra esta consideración de defecto subsanable se alza en el recurso, después de haber dejado constancia en la vista de su oportuna protesta el demandante, por entender que la Audiencia Previa no es el momento ni el lugar para admitir una Reconvención y que el demandado debió haber recurrido la Providencia de 4-Abril 2008 en la que se tenía por contestada la demanda omitiendo cualquier pronunciamiento sobre la reconvención.

Aunque la L.E.C. no contiene art. expreso sobre la admisión de la reconvención, a diferencia de la prevenido para la demanda (art .404 ) la remisión genérica del art. 406.4 permite aplicarle el mismo proceder. No obstante, en el presente caso, por error u omisión no se hizo, y la cuestión es determinar si el defecto era subsanable o no.

La LEC en el art. 405 en referencia a la contestación y a la reconvención nos da la respuesta respecto de los defectos de los escritos de contestación a la demanda, permitiendo su subsanación cuando se aprecien de oficio.

La Audiencia previa, regulada en los arts. 414 a 430 de la LE Civil EDL 2000/77463 q abarca un complejo de actuaciones tendentes, tanto en la forma como en el fondo, a regularizar la propuesta litigiosa planteada por las partes en la fase de alegaciones y a la preparación, en su caso, de la ulterior fase de juicio. La Doctrina científica indica que bajo la rúbrica de «finalidad» se hace referencia en el art. 414.1.II al contenido de las funciones que aquella está llamada a desarrollar, a saber: 1) la de posibilitar el acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso -función conciliadora-; 2) la de examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución del mismo y a su terminación mediante sentencia sobre el objeto - función sanadora-; 3)fijar con precisión el objeto del litigio y los extremos de hecho o de derecho sobre los que exista controversia entre las partes -función delimitadora- 4) en su caso, la proposición y admisión de la prueba -función preparatoria del juicio oral.

Debe aclararse que la normativa reguladora de la nulidad de las actuaciones judiciales, que se contiene en los arts. 238 y ss. de la L.O.P.J EDL 1985/198754 ., y en los arts. 225 y ss. de la L.E.C. EDL 2000/1977463 de 2.000 , está inspirada en un criterio claramente restrictivo a la par que conservador de los actos procesales, que se manifiesta en diversos condicionamientos, entre ellos los siguientes: a) permitir en lo posible la subsanación de los defectos cometidos, de manera que sólo pueda decretarse la nulidad cuando la falta sea insubsanable o no se subsanare por el procedimiento legal (arts. 11.3 y 240.2 L.O.P.J. EDL 1985/198754 q y 231 L. E.C. EDL 2000/1977463 ); y b) ponderar la entidad del vicio observado, exigiendo que, en todo caso, la infracción procesal haya producido efectiva y no solo formal indefensión a las partes, de modo que, para que se acuerde la nulidad, no basta con constatar la existencia de cualquier incumplimiento o violación de las normas procedimentales, sino que además es preciso que con ello se haya colocado a las partes en una situación de real indefensión (arts. 238.3º L.O.P.J. EDL 1985/198754 y 225-3º L.E.C. EDL 2000/1977463 ).

En este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 C.E. EDL 1978/3879 , a la segunda , entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SS.TC. 17 junio 1987 EDJ 1987/101 , 13 febrero 1989 EDJ 1989/1497 , 22 octubre 1990 EDJ 1990/9602 , 6 junio 1991 EDJ 1991/6001 , 24 enero 1995 EDJ 1995/21 y 16 marzo 1998 EDJ 1998/2153 ).

En el presente caso, el demandante tuvo conocimiento de la contestación a la demanda y de la reconvención expresa y en forma, cuando se le dio traslado de la contestación por Providencia de 10 Abril 2008. No puede por tanto alegar ignorancia o desconocimiento y sorpresa en la Audiencia Previa, porque ya sabía que el demandado había reconvenido, en cuanto y por qué. La suspensión de la Audiencia Previa y la concesión del plazo para contestar a la reconvención, subsanan el defecto atribuible al Juzgado respecto a la admisión de la reconvención, no causando indefensión al hoy recurrente, por lo que procede la desestimación del motivo de recurso-nulidad.

SEGUNDO: Que se recurre por error de apreciación de la prueba.

La sentencia de instancia considera probado que la demandante abandonó sin motivo conocido la obra que estaba realizando para la demandada ( solado y alicatado), y que además, lo que hizo lo hizo con deficiencias en la construcción que causaron perjuicios a la demandada por la cantidad que reclama.

Y para llegar a esa conclusión examina y expone el valor de las pruebas documentales y testificales.

Documentalmente prueba la demandada-reconviniente que reiteradamente comunicó a la demandante los defectos de ejecución observados en la obra que estaba realizando (documentos 1 a 10 de la Contestación). Dichos documentos recogen una serie de requerimientos a la demandante sobre la mala ejecución de los trabajos contratados y la demora en su realización y reparación, con la advertencia de contratar a otra empresa para que los termine y repare. El documento 15, es el documento de rescisión de contrato, firmado por la demandada y la contratista de la que la actora es solo subcontratista, luego, la demandante no podía ignorar como pretende la causa de la rescisión que el documento especifica "disconformidad en la calidad de los trabajos", y porque así lo reconoce en prueba testifical el jefe del grupo Sr. Jesus Miguel y el testigo Pedro Enrique , admitiendo ambos que los trabajos mal hechos por Alicatados Temarel S.L. ( la demanda) tuvieran que arregarlos los obreros de Herrerra (Contratista) o de Alicatados Tirado (arrendataria).

Acreditada la obra mal hecha y los requerimientos, corresponde al reconvenido probar lo contrario, y no se ha probado.

La juez a quo aprecia la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica. La pericia aportada por la reconviniente acredita los precios de mercado de los trabajos mal hechos (su reparación), documento 24, que es la relación de defectos notificada fehacientemente a la demandada arrendadora (subcontratada Temarel S.L.), sin que la misma de contestación, y sin que haya propuesto prueba que contradiga lo recogido en la notificación- requerimiento - valoración de la reconviniente.

Los argumentos del recurso no desvirtúan las consideraciones de la juez a quo sobre la valoración conjunta de la prueba documental y pericial.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

TERCERO: Que procede imponer a la recurrente las costas del recurso por aplicación del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de SOLADOS Y ALICATADOS TEMAREL SL, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 2 de Quintanar de la Orden, con fecha 5 de febrero de 2010, en el procedimiento Ordinario núm. 103/2008, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 25 de no viembre de 2011