Sentencia Civil Nº 306/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 193/2011 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 193/2011

Nº Procd. Civil : 619/2.010

Procedencia : Primera Instancia Nº 5 de ZAMORA

Tipo de asunto : FAMILIA, GUARDA, CUSTODIA, ALIMENTOS DE HIJO NO MATRIMONIAL.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 306

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a tres de Noviembre de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de FAMILIA, GUARDA, CUSTODIA, ALIMENTOS DE HIJO NO MATRIMONIAL, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA 619/2.010 , RECURSO DE APELACION (LECN) 193/2011 ; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Marisa , representada por la Procuradora Dª. ELENA ROSA FERNÁNDEZ BARRIGÓN y dirigida por la Letrada Dª. Mª DEL MAR LEDESMA TEJADO, y de otra como apelado D. Evaristo , representado por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA MESONERO HERRERO y dirigido por la Letrada Dª. Mª LUISA MATEOS TAMAME y MINISTERIO FISCAL REFE: 382/10 .

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 17 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO En relación a la demanda presentada por Evaristo contra Marisa se acuerda lo siguiente:

1.- La patria potestad de María Antonieta se ejercerá por ambos progenitores.

2.- Se acuerda fijar el régimen de guarda y custodia señalado en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

3.- Cada uno de los progenitores cubrirá las necesidades de manutención del menor durante los días en que desempeñe su guarda y custodia, debiendo cada uno de los progenitores ingresar la cantidad de 60 euros cada mes, actualizables cada enero y conforme al Índice de Precios al Consumo, en la cuenta que abran a tal fin de común acuerdo en la entidad bancaria de su elección, a nombre del menor y en la que se encuentren autorizados ambos progenitores. De dicha cuenta se abonarán el resto de los gastos ordinarios y los extraordinarios del menor, entendiendo que cada progenitor hace frente al 50% de cada uno de los gastos, proporción en que deberán sufragar los gastos que puedan surgir con nuevas aportaciones en el hipotético caso de no constar con saldo suficiente en la cuenta.

No ha lugar a hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 27 de octubre de 2011.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la Sentencia dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zamora, en la que se acordó, entre otros pronunciamientos la custodia compartida de los progenitores de la menor María Antonieta , se formuló recurso de apelación por la representación procesal de la madre Dª Marisa impugnando dicho pronunciamiento e incidiendo en que en el supuesto concreto de que tratamos no se dan los requisitos exigidos legalmente para el establecimiento de la guarda y custodia compartida.

SEGUNDO .- Sin desconocer la posición que ostentan diversas Audiencias Provinciales de nuestro país en relación a la cuestión de que tratamos, es decir, los requisitos que se exigen para que el Juez pueda acordar la custodia compartida en el caso de que no exista acuerdo entre los progenitores, que el supuesto en el que nos hallamos es un supuesto en el que no se está tramitando una separación o divorcio y la prevalencia del interés del menor como interés a proteger por encima de los derechos e intereses de los progenitores, lo cierto es que el legislador a la hora de regular en el artículo 92,8 del Código Civil la custodia compartida en el caso de que no exista acuerdo entre los progenitores, la prevé como excepcional y exige como requisitos el informe favorable del Ministerio Fiscal y que se fundamente en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor. Sería absurdo pensar y concluir en el sentido de que los requisitos para la concesión de la custodia compartida son diferentes para los supuestos de separación, nulidad y divorcio que para cuando no ha existido una relación matrimonial en atención a que el artículo 153 del Código Civil al regular la guarda y custodia de los hijos comunes cuando los progenitores no vivan en el mismo lugar no hace referencia a dichos requisitos, puesto que en dicho precepto nada se establece respecto de la posibilidad de que la guarda y custodia pueda ser compartida por los progenitores, habiéndose de acudir a la regulación para aquellos supuestos.

De este modo y con independencia de que podamos o no compartir los criterios tenidos en cuenta por el legislador, estemos de acuerdo o no con sus previsiones e interpretemos el precepto en atención y con la finalidad exclusiva de proteger el interés del menor, las exigencias legales están expresamente recogidas en el precepto que es el que de forma expresa regula este ejercicio conjunto o compartido de la guarda y custodia en los casos de separación o divorcio de los progenitores y así es expuesto por el Tribunal Supremo en Sentencias como la de del 01 de Octubre del 2010 (ROJ: STS 4861/2010; Recurso: 681/2007 /Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS), en la que se señala: " En primer lugar, debe recordarse que esta Sala, en la sentencia de 10 septiembre 2009 , ha interpretado el art. 92 CC en el sentido siguiente: "[...] permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8 , se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a «la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia» (artículo. 92.9 CC ). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC , que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1,2 LECiv. Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC , establece que el juez debe «valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda» ".

TERCERO .- En este caso nos encontramos con que no ha existido informe favorable del Ministerio Fiscal, que en el acto de Juicio solicitó la atribución de la guarda y custodia a la madre y no existe informe alguno en que se pueda basar esta forma de atribución de la guarda y custodia compartida, como la forma más adecuada o idónea para la menor y, por ello, debemos estimar el recurso de apelación y acordar la atribución de la guarda y custodia a la madre en atención a que de la única prueba practicada en el acto de Juicio, consistente en la documental relativa a las diligencias penales en las que fue condenado, de conformidad, el padre por delito de maltrato declarándose probado el hecho de que empujo a su pareja cuando tenía la niña en los brazos, y las declaraciones de uno, del otro y de la abuela materna que se ha venido haciendo cargo de la niña en el horario en que la madre no podía hacerlo por trabajo, resulta acreditado el hecho de que es la madre y la abuela materna la que han venido haciéndose cargo de su cuidado.

Así pues, debe estimarse la petición recogida en el recurso de apelación y que es conforme también con lo informado y solicitado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, fijándose un régimen de visitas y compañía amplio que conllevará el tenerla dos tardes a la semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Las tardes se determinarán por conformidad entre los progenitores o en caso de que esta no exista, se llevará a cabo los martes y los jueves. Así mismo el padre la tendrá en su compañía un fin de semana de cada dos, desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 20 horas y un mes de vacaciones en verano, la mitad de las vacaciones de navidad y de las de Semana Santa. Los períodos concretos se determinarán por acuerdo entre los progenitores y a falta del mismo los años pares elegirá el padre y los impares la madre. La niña será recogida por el padre en el colegio o en el domicilio en que resida y será devuelta a éste último en las fechas y horas determinadas anteriormente.

CUARTO. - Habiéndose modificado el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia y dada su especial relevancia en cuanto a la contribución de cada uno de los progenitores a la atención de la hija, debe fiarse a favor de la madre y con cargo al padre una pensión alimenticia en la cantidad de 100 € que es la que consideramos adecuada para atender las necesidades de la menor en relación con la escasez de medios económicos con que cuenta el padre y que son los únicos que han resultados acreditados. Deberá también contribuir al abono del 50% de los gastos extraordinarios que son aquellos que son excepcionales y que no están cubiertos por las prestaciones dispensadas por el estado o los organismos públicos dependientes de las Administraciones Públicas.

QUINTO .- No procede hacer especial y expresa imposición de las costas.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Marisa contra la Sentencia dictada por el Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 5 de Zamora en fecha 17 de marzo de 2011, en el Procedimiento nº 619/2.010 , debemos revocar parcialmente la Sentencia recurrida y atribuir la guarda y custodia de la menor María Antonieta a su madre Dª Marisa , estableciendo a favor del padre D. Evaristo el régimen de visitas y compañía que se recoge en el fundamento jurídico tercero de esta Sentencia, debiendo abonar en concepto de alimentos la cantidad de 100 € mensuales que se abonarán en la cuenta que sea facilitada por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y se revalorizarán conforme a las variaciones del IPC anualmente, debiendo contribuir al abono del 50% de los gastos extraordinarios de la menor, sin hacer expresa condena respecto de las costas.

Al notificar esta resolución hágase saber a las partes que contra ella cabe recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.

Al amparo de lo dispuesto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio , se le indica que es requisito imprescindible para interponer el recurso oportuno, acreditar haber constituido el correspondiente depósito en la cuantía establecida en la cuenta de este Tribunal de la entidad Banesto (16 dígitos de la cuenta expediente) indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trata con su código correspondiente. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el código y tipo concreto de recurso debe indicarse después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente.

Este depósito para recurrir deberá realizarse de forma independiente a cualquier otro ingreso que se realice en el procedimiento.