Sentencia Civil Nº 306/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 360/2010 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00306/2011

SENTENCIA NUMERO: 306/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veinticuatro de mayo de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 18, de los de Zaragoza, en autos de juicio ordinario nº 1756/08, sobre reclamación de cantidad, a los que ha correspondido el presente ROLLO DE APELACION NUMERO 360/2010 , en el que es apelante SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS VALDESPARTERA, representada por el Procurador D. Oscar David Bermúdez Melero y asistida por el Letrado D. Luís Javier Solana Caballero, y apelada HERMA NO S BAYO, S.C. , representada por el Procurador D. José Maria Angulo Sainz de Varanda y asistida por el Letrado D. José Rodríguez Parejo, no habiendo comparecido en esta instancia don Marcelino , RIEGOS VICENTE, S.L. y RIEGOS ZARAGOZA S.A. , rebeldes en la primera, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 18, de los de Zaragoza, se dictó el 3-2-2010 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Condeno a don Marcelino , Riegos Vicente, S.L., Riegos Zaragoza, S.A. y Valdespartera Sociedad Cooperativa a abonar solidariamente a "Hermanos Bayo S.C." la suma de 32.377,04 €, mas el interés legal desde la interpelación judicial y las costas procesales causadas".

SEGUNDO .- La representación de "Valdespartera Soc.Coop" presentó escrito de preparación del recurso de apelación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición, del que se dio traslado a la parte personada, presentando esta dentro del plazo el oportuno escrito de oposición. Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art. 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS .

Fundamentos

PRIMERO.- "Hermanos Bayo S.C.", que a lo largo del mes de diciembre de 2007 y hasta el mes de mayo de 2008 suministro material y realizó servicios y trabajos profesionales para "Riegos Vicente S.L." en una obra propiedad de "Valdespartera Soc.Coop", interpuso demanda en la que solicitaba la condena de quienes se dirán a pagarle solidariamente 32.377,04 €, importe de los materiales suministrados y trabajos realizados, demandando a "Valdespartera Soc.Coop" ex art 1597 C.C ., en calidad de propietario de la obra y destinatario final de los materiales y trabajos, a "Riegos Vicente, S.L.". y "Riegos Zaragoza, SA", ex arts 1989 y 1544 y c.c. del C.C ., en el de contratistas que le realizaron el encargo, y a D. Marcelino , que el 25-8-2008 suscribió documento (doc 32 de la demanda), en el que en nombre propio y en su condición de representante legal de las dos citadas sociedades reconocía adeudar a "Hermanos Bayo S.C." la cantidad de 32.377,04 € por los conceptos que esta ha reclamado, autorizándole a cobrar directamente de "Valdespartera Soc. Coop".

No comparecidos ninguno de los demandados y declarados en rebeldía procesal, la demanda fue estimada y condenados todos ellos al pago de la cantidad reclamada, pronunciamiento frente al que se alza "Valdespartera Soc.Coop", que solicita a) Se decrete la nulidad de lo actuado, pues su incorrecto emplazamiento provocó el seguimiento del procedimiento en rebeldía; b) Subsidiariamente, la suspensión del curso de las actuaciones hasta que gane firmeza la resolución que recaiga en autos de Juicio ordinario nº 1535/2008 del Juzgado de 1ª Instª nº 19 de Zaragoza, donde se persigue la liquidación del contrato de ejecución de obra con suministro de materiales suscrito; y c) subsidiariamente, si no se admite la nulidad de actuaciones ni la prejudicialidad civil alegada, se desestime la demanda y se absuelva a "Valdespartera S.C." de todos sus pedimentos.

SEGUNDO.- Tras la interposición por "Hermanos Bayo S.C." de la demanda que inició el procedimiento, se intentó sin resultado su notificación a "Valdespartera Soc.Coop" en el domicilio que se daba de ella -C/ Fernández Caballero, de San Juan de Mozarrifar- y posteriormente en C/ Coso, domicilio que constaba en la base de datos del Juzgado como propio de la promotora demandada, oficiándose luego a Hacienda, que manifestó no poder facilitar la información requerida, solicitando entonces la actora el emplazamiento de "Valdespartera Soc.Coop" por edictos, tal y como así lo acordó el Juzgado por providencia de 31-3-09, con posterior declaración de su rebeldía por la de 11-6-09. Todo lo cual, a la vista de la certificación del Registro de Cooperativas aportada por la actora, condujo a la declaración por auto de 5-11-09 de la nulidad de las actuaciones practicadas desde la providencia de 11-6-09, acordándose el emplazamiento de la demandada en su domicilio social de C/ El Paso 50, de San Juan de Mozarrifar.

En ese domicilio, según lo que resulta de la diligencia levantada el 11-11-09 (folio 158), un vecino manifestó que hacia dos años que la ahora recurrente había parado la obra y no estaba en ese lugar, por lo que la providencia de 16-11-09 acordó la notificación por edictos, y la de 22-12-09 la declaración de rebeldía de "Valdespartera Soc.Coop", continuándose el procedimiento y recayendo el 3-2-10 la sentencia objeto de recurso.

Dice la recurrente que la diligencia de 11-11-09 fue errónea, en cuyo sentido aporta nueve documentos pretendidamente demostrativos de que en esas fechas se encontraba en el domicilio de San Juan de Mozarrifar, razón por la que solicita la nulidad de lo actuado, pues tal intento de notificación y la falta de otras actuaciones tendentes a la averiguación de otro domicilio, provocó su absoluta indefensión, debiendo decretarse la nulidad de lo actuado con efectos desde la providencia de 11- 6-09.

Ninguno de los documentos que la promotora adjunta a su recurso, ni siquiera los de la Agencia Tributaria, son, sin embargo, prueba fiable de la presencia de "Valdespartera Soc.Coop" en C/El Paso, 50 en las fechas de su emplazamiento, siendo a tales efectos significativo el hecho de que en las diligencias intentadas el 21-11-08 con "Riegos Zaragoza" y D. Marcelino no se encontrase a nadie en el mismo (folios 5 y 58).

Con tales precedentes y el supuesto por el emplazamiento en la C/El Paso, 50 y su resultado, hay que concluir que la actividad procesal que la actora promovió en averiguación del paradero de la demandada se realizó agotando razonablemente los medios disponibles, y que los intentos para formalizar su emplazamiento se llevaron a efecto hasta la convicción también razonable de la imposibilidad de localizar a la interesada o hacerle llegar el emplazamiento por otro medio, siendo incluso advertible en la misma una conducta elusiva de su emplazamiento, si se tiene en cuenta que, habiéndose domiciliado inicialmente a "Valdespartera Soc.Coop" en C/Fernández Caballero de San Juan de Mozarrifar -allí se recogió el 7-7-08 por un familiar el burofáx del folio 45, puesto a la atención de D. Damaso , en ese momento miembro del Consejo Rector y Vocal de la Cooperativa-, el 21 noviembre siguiente se intentó el emplazamiento de la demandada en el mismo domicilio, en el que no se encontró a nadie, aunque por figurar "Valdespartera Soc.Coop" en los buzones, se le dejó el correspondiente aviso para que se personase en el SACE en el siguiente día hábil al objeto de practicar la diligencia interesada (folio 61). Y en suma, que el conjunto de actuaciones practicadas permite concluir que no se recurrió a la ficción de la citación edictal sin agotar las vías razonablemente exigibles, no siendo dable apreciar la causa de nulidad de los actos procesales prevista en el art. 283.3 LOP .

TERCERO.- La prejudicialidad civil opuesta en base a la pendencia de los autos nº 1535/08 del Juzgado de 1ª Instª nº 19 de Zaragoza, seguidos a demanda de "Riegos Zaragoza S.L." contra "Valdespartera Soc.Coop", en los que dice la recurrente que se determinará quien sea efectiva deudora frente a la otra, no puede prosperar.

El art. 43 LEC dice que "Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial"; sin embargo, el tema a decidir en los autos del Juzgado de 1ª Instª nº 19 de Zaragoza queda al margen de lo que aquí debe resolverse, pues si allí "Riegos Zaragoza S.L." solicita la condena de "Valdespartera Soc.Coop" a pagarle 2.718.454,78 €, lo cierto es que de esa reclamación, como resulta del apartado e) del hecho sexto de la demanda, se descuentan los 362.308,73€ correspondientes a la cesión realizada por "Riegos Vicente" a diferentes proveedores que ejecutaron sus obras y suministraron materiales hasta el 4 de junio de 2008, fecha de paralización de la obra, uno de ellos "Hermanos Bayo", por importe de 32.990,15 € (doc. 39 de la demanda, testimonio aportado a este rollo de apelación). De donde se sigue que no puede existir sentencia contradictoria, ni "Valdespartera Soc. Coop" puede quedar abocada a pagar dos veces por una misma obra, pues las contratistas demandantes excluyen expresamente de la condena que solicitan los importes de las cesiones realizadas.

CUARTO.- El éxito de la acción directa que el artículo 1597 del C.C . concede al acreedor (el que pone su trabajo y materiales en la obra ajustada alzadamente, "Hermanos Bayo S.C.") para reclamar del deudor (comitente o dueño de la obra, "Valdespartera Soc.Coop") de su deudor (contratista/s, "Riegos Zaragoza" y "Riegos Vicente") lo que importa a la satisfacción de su crédito, exige: a) Que medie un contrato de obra por ajuste alzado, como punto de partida en las responsabilidades y derechos del contratista; b) Que cuando se haga la reclamación, extrajudicial o judicial, exista un crédito exigible del contratista frente al comitente o dueño de la obra, que actúa como limite objetivo de la acción, correspondiendo al dueño de la obra acreditar que ya ha pagado; y c) Que, a su vez, exista otro crédito del subcontratista frente al contratista -aquel en cuya virtud se acciona-, que deberá estar vencido y ser exigible, sin que sea precisa la previa y acreditada insolvencia del contratista y la persecución de sus bienes, aunque sí, al menos, la intimación de la mora tras el impago por su parte de la deuda.

En el caso, en el que el contrato firmado por "Valdespartera Soc. Coop" y contratistas lo fue por precio cerrado (doc 11 del recurso), "Hermanos Bayo, S.C." había incorporado a la obra los materiales y trabajos objeto de las facturas aportadas como docs. 17 a 30 de la demanda, y requerido a la primera en los términos que resultan del burofáx obrante a los folios 46 y 47, entregado a "Valdespartera Soc. Coop" el 2-7-08, a las 10,14 h, según certifica Correos al folio 48.

La aquí recurrente tenia, pues, frente a los contratistas, al margen de que el 8-7-08 resolviese el contrato firmado con ellos, un debito por el importe que se le reclama, que era su vez el mismo que los contratistas reconocieron a "Hermanos Bayo, SC" en el documento del folio 44, firmado el 25 agosto 2008, sin que la comitente haya opuesto o probado excepciones derivadas de las relaciones del acreedor directo con el contratista principal -el comitente es un garante del contratista-, excepciones personales que pudiera tener contra el acreedor directo (incumplimiento, ejecución defectuosa de su prestación, etc.), o las inherentes a la deuda principal derivadas de hechos anteriores al ejercicio de la acción directa (pago al contratista, etc.).

Por ello, concurrentes los requisitos que el art. 1597 del C.C . exige para la viabilidad de la acción ejercitada, procede confirmar la condena objeto de recurso.

QUINTO.- Las dificultades del juicio de hecho aconsejan no hacer imposición de las costas de la primera instancia, en cuyo único sentido se estima el recurso, con el pronunciamiento que para tal caso corresponde con arreglo al art. 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por VALDESPARTERA SOCIEDAD COOPERATIVA contra HERMANOS BAYO, S.C. , y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 3 febrero 2010 por el Jugado de Primera Instancia nº 18 de Zaragoza, debemos revocar y revocamos la citada resolución, en el único sentido de dejarse sin efecto la condena en costas que la misma le impone. Sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso jurisdiccional alguno.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.