Sentencia Civil Nº 306/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 130/2012 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00306/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

S40040

PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2011 0005820

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000130 /2012

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0000541 /2011

Apelante: Remedios

Procurador: BEGOÑA BUELGA GARCIA

Abogado: MERCEDES ESTRADA MENENDEZ

Apelado: Fabio , MINISTERIO FISCAL

Procurador: GONZALO ROCES MONTERO,

Abogado: CRISTINA SUÁREZ GARCIA,

SENTENCIA Nº. 306/2012

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADA: ILMA. SRA. DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

MAGISTRADA: ILMA. SRA. DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En Gijón, a quince de Junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de FAML.GUARD, CUSTDO ALI. HIJ MENOR NO MATRI CONS 541 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 130/2012, en los que aparece como parte apelante, Dª Remedios , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. BEGOÑA BUELGA GARCIA, asistida por la Letrada D. MERCEDES ESTRADA MENENDEZ, y como parte apelada, D. Fabio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. GONZALO ROCES MONTERO, asistido por la Letrada D. CRISTINA SUÁREZ GARCIA, y MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª BEGOÑA BUELGA GARCIA, en nombre y representación de Dª Remedios , frente a D. Fabio , representado por el Procurador D. GONZALO ROCES MOTNERO, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en relación con el menor Cecilio , nacido el NUM000 de 2005.

- Se atribuye al padre D. Fabio la guarda y custodia de hijo menor de edad, Cecilio , ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

- En defecto de acuerdo entre los progenitores, la madre podrá esta en compañía de su hijo tres fines de semana al mes, en defecto de acuerdo lo res primeros, desde el viernes a la salida del centro escolar, hasta el lunes en que será reintegrado en el centro escolar, quedando unidos los fines de semana a los puentes así como la mitad de los periodos escolares de navidad, y de verano y la semana santa completa, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares. Igualmente la madre podrá esta en compañía de su hijo dos días entre semana, en defecto de acuerdo martes y jueves hasta las 20.00 horas. El deberá ser recogido y reintegrado en el centro escolar, o en el domicilio paterno.

- Dª. Remedios abonará en concepto de alimentos, para su hijo, la cantidad de 100 euros mensuales, que deberá ser ingresada, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la fecha de la presente resolución, con el prorrateo correspondiente en cuanto a lo que reste del mes, siendo ingresada en la cuenta bancaria que D. Fabio designe al efecto, que será actualizada anualmente en enero de cada año, según el IPC que publique el instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento. Los gastos extraordinarios deberán ser satisfechos por ambos progenitores por mitad.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar al padre y al menor. Dª Remedios deberá abandonar la vivienda en el plazo de quince días contados a partir de la fecha de la presente resolución, retirando sus enseres y objetos personales."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑ Remedios , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se celebró Vista el día 13 de junio de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la representación de DÑA. Remedios la sentencia dictada en primera instancia en la que se atribuía al padre D. Fabio la guarda y custodia del hijo menor, con un amplio régimen de visitas a favor de la madre, debiendo abonar ésta en concepto de alimentos la suma de 100 euros mensuales, atribuyéndose el uso y disfrute del domicilio propiedad privativa del demandado al mismo y a su hijo menor.

En la apelación interesa se le otorgue a la madre la guarda y custodia del menor con un régimen de visitas a favor del padre, patria potestad compartida, el uso del disfrute de la vivienda conyugal para el menor y alimentos a favor del hijo en cuantía de 900 euros, gastos extraordinarios por mitad

La parte apelada se opuso al recurso interesando su desestimación, confirmando la sentencia de instancia íntegramente, con imposición de costas al recurrente.

SEGUNDO.- Toda la argumentación del recurso de apelación se centra en la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre, de la que derivan las demás peticiones contenidas en el mismo referentes a las visitas al progenitor no custodio, uso y disfrute del domicilio y alimentos.

Para resolver la cuestión sometida a la consideración de la Sala, hemos de tener en cuenta que, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio favor filiu ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts, 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del código civil ) y en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno -filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art.39.2 constitución ).

Siguiendo estos principios inspiradores, y atendiendo a las pruebas de autos, en especial el informe del equipo psicosocial donde concluyen que si bien ambos progenitores están capacitados individualmente para prestar las debidas atenciones a su hijo, manteniendo éste un adecuado desarrollo evolutivo y buena vinculación afectiva con ambos, la situación del padre es más estable en lo económico-personal, que de continuar así, es requisito suficiente para que siga con la custodia del hijo; pero que, en el caso de que las circunstancias de la madre cambiasen (estabilidad laboral y de vivienda) no sería desaconsejable el establecimiento de una custodia compartida. Ratificando en la vista esta conclusión dada la precaria situación de la madre que reside en una habitación de alquiler. Y aunque por parte de la letrada se manifestó que en la actualidad ya tiene una vivienda y el horario de trabajo está adaptado a las necesidades del hijo, estos datos no han quedado acreditados, no contándose con prueba alguna que corrobore estos extremos, cuando de conformidad con el art. 752 Ley de Enjuiciamiento civil siendo la materia objeto del recurso referido a la custodia de un menor habrá de decidirse con arreglo a los hechos que resulten probados, con independencia del momento en que hayan sido alegados e introducidos en el pleito, podían haberse probado en cualquier momento, desde que se produjeron.

Por lo que al no acreditarse otras circunstancias diferentes a las expuestas, no existen razones, en el momento presente, que aconsejen un cambio de guarda y custodia tal como viene establecida en la sentencia de instancia, constando que el menor está adecuadamente atendido por el padre, pues la repercusión en su rendimiento escolar que también fue alegado está ayuno de prueba, del único informe con que se cuenta del C. P. infantil-Primaria El Llano solo consta un episodio puntual en que el menor presentó signos de tristeza, y algún que otro despiste más de los normales y una mayor desconcentración, en un trimestre y con una duración no superior a 2/3 semanas, a partir del cual el niño vuelve a seguir el ritmo normal de la clase y a estar concentrado y alegre, tal como igualmente refleja el equipo psicosocial puestos en contacto con el centro escolar, sin que hayan acreditado nuevos problemas escolares, reflejando el antedicho informe que el menor acude con total regularidad y en perfectas condiciones higiénicas y disponiendo del material escolar requerido. Sin que ello determine, que una vez que las circunstancias personales y económicas de la madre cambien, adquiriendo una estabilidad que permita dotar al menor de una vivienda adecuada donde residir, podrá intentarse el cambio de guarda y custodia tal como quedó apuntado por el equipo psicosocial, estabilidad que con las pruebas de autos no se garantiza en la actualidad y, por ende, en este momento, parece lo más aconsejable para el interés del menor mantener esta situación, cuyo bienestar es la prioridad que debe presidir el dictado de cualquier medida que le afecte.

Manteniéndose la guarda y custodia a favor del padre, es procedente la ratificando del resto de las medidas que en la sentencia de instancia se contienen en orden a la atribución del uso y disfrute del domicilio, el régimen de visitas fijado a favor de la madre y, por último los alimentos con los que Dña. Remedios debe contribuir para el mantenimiento de su hijo menor fijada en la suma de 100 euros mensuales, cantidad aconsejable evaluando ponderadamente las necesidades del menor y los ingresos reconocidos de la madre tal como se establecieron en la instancia y que no han sido rebatidos en el recurso.

Todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia por las razones expuestas en la misma que no han quedado desvirtuadas en esta instancia.

TERCERO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la alzada.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Buelga García en nombre y representación de DÑA. Remedios contra la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2011 por el juzgado de Primera instancia nº 9 de Gijón en los autos de juicio verbal nº 541/2011 sobre guarda, custodia y alimentos, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución, sin realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.