Sentencia Civil Nº 306/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 436/2011 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00306/2012

SENTENCIA Nº 306

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Presidente:

DON MATEO RAMON HOMAR

Magistrados:

DON SANTIAGO OLIVER BARCELO

DOÑA MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca, a veinticinco de junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 727 /2007, procedentes del JDO.1A.INSTANCIA N.2 de INCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 436 /2011, en los que aparece como parte apelante, Dña. Rafaela , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. CATALINA JUAN FEMENIA, asistida por el Letrado D. JUAN ALEMANY ROSSELLO, y como parte apelada, Dña. María Teresa , no personada en esta alzada.

ES PONENTE la Iltma. Sra. Magistrada DÑA. MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INSTANCIA N.2 de INCA, se dictó sentencia con fecha 7 de febrero de 2011 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION 436 /2011 del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "1.- Se desestima la demanda interpuesta por Dña. Rafaela contra doña María Teresa , sin que haya lugar a especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia. 2.- Se estima la reconvención interpuesta por doña María Teresa contra doña Rafaela , y, en consecuencia, se declara que doña María Teresa es la propietaria del camino que, a continuación del camino vecinal que procede de la calle Mayor de Lloret de Vista Alegre, arranca al inicio de la finca catastral nº NUM000 , constituida por las fincas registrales número NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , propiedad de la demandada reconvenida doña Rafaela y discurre por su lindero este hasta llegar a la edificación existente en la finca registral número NUM007 propiedad de doña María Teresa , con una longitud de 60 metros y un ancho medio de 3 metros cuadrados; se condena a doña Rafaela a estar y pasar por la anterior declaración y a elevar a escritura pública el contrato verbal de compraventa que se ha indicado en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia y a otorgar cuantos otros documentos públicos sean necesarios para segregar la indicada porción de terreno de la finca de su propiedad, todo ello sin perjuicio alguno de los derechos adquiridos por terceros de buena fe y, especialmente, respecto de las servidumbres de paso constituidas por escritura pública de fecha 5 de agosto de 2000, las cuales subsistirán íntegramente en todo su derecho. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.".

Dicha Sentencia ha sido recurrida por la parte actora Rafaela .

SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, se señaló el día 11 de junio del año en curso, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Formulada demanda en ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de paso, solicitó la declaración de que no existe derecho de paso el camino que discurre por el lado ESTE de la parcela nº NUM000 del polígono NUM008 de LLORET de VISTA ALEGRE, integrada por las fincas registrales números NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 propiedad de la actora condenando en consecuencia a la parte demandada a estar y pasar por dicho pronunciamiento.

La demandada se opuso y ejercitó acción declarativa de dominio sobre la porción de camino vecinal que afirma adquirió por contrato verbal entre 1950 y 1955, con una longitud de 60 metros y un ancho medio de 3 metros y con una extensión superficial aproximada de 202,51 metros cuadrados que , según reclama en su demandad reconvencional, pertenece al titular de la parcela 1479, añadiendo a las peticiones de condena a estar y pasar por la anterior declaración y elevar a público y como consecuencia de la aceptación expresa y sin contraprestación de Don Victor Manuel .

La sentencia de Instancia desestimó la demanda y estimó la demanda reconvencional , declaró que DOÑA María Teresa (hija de Don Victor Manuel ) es la propietaria del camino que discurre a continuación del camino vecinal que procede de la calle Mayor de Lloret de Vista Alegre , arranca al inicio de la finca catastral nº NUM000 ,constituida por las fincas registrales números NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 propiedad de la demandada reconvenida y discurre por su lindero este hasta llegar a la edificación existente en la finca registral nº NUM007 propiedad de DOÑA María Teresa con una longitud de 60 metros y un ancho medio de 3 metros y una extensión superficial aproximada de 202,51 metros cuadrado, condenando a la actora /demandada en reconvención en consecuencia.

La apelante interpone recurso e invoca, con numerosos argumentos, errónea y arbitraria interpretación de la prueba practicada.

Afirma que el único hecho controvertido es la titularidad del camino que discurre por el límite Este de la parcela NUM000 del polígono NUM008 de LLORET DE VISTA ALEGRE, por lo cual interesa que se dicte Sentencia en la que se estime el recurso presentado y, en su virtud, se revoque la de Primera Instancia, absolviendo a sus representados e imponiendo las costas a la parte actora.

La representación procesal de la SRA. María Teresa se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que no existe servidumbre porque la finca es propiedad de la actora reconviniente por lo cual interesa que se dicte Sentencia confirmando en su totalidad la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Tres de Inca, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO .- En la demanda cuya estimación se reclama en esta instancia se impetra pronunciamiento estimatorio de la acción negatoria de una servidumbre de paso.

Reconocida a favor de fincas lindantes por la derecha y negada con la que linda por la izquierda.

En una aproximación al concepto puede decirse que las servidumbres son derechos reales limitados de goce sobre un inmueble que se caracterizan porque el goce se restringe a determinados servicios o utilizaciones.

Son caracteres de la servidumbre

1º Predialidad e Inherencia;

2º Nemine Res Sua Servit;

3º Inseparabilidad;

4º Utilidad y posibilidad;,

5º Indivisibilidad;

6º Permanencia;

En el supuesto específico de autos, este Tribunal analizando la prueba practicada no comparte los razonamientos del Juez "a quo".

Como resume la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres Sentencia núm. 230/1999 de 21 julio AC 19991639 que resulta aplicable a las dos acciones ejercitadas en el presente procedimiento: "La parte actora ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso . Dicha acción tiene por finalidad la defensa de la propiedad frente a quien, sin título, trata de ejercitar sobre ella un derecho real, que generalmente suele ser una servidumbre. El fin último de la acción negatoria es conseguir una sentencia declarativa de la inexistencia de la servidumbre y de que la propiedad está libre de todo gravamen, siendo principio rector el que presume la libertad de los fundos.

Mediante el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de paso, el actor ha de probar en el pleito su dominio sobre la finca, o porción de finca afectada por el paso que se pretende impedir, mientras que el demandado debe de acreditar la existencia de la servidumbre. Como dicha servidumbre es siempre discontinua, sólo cabe -a salvo de la adquisición por prescripción inmemorial por uso anterior al Código Civil- su constitución por título ( artículos 532 y 539 del Código citado y SSTS de 23-5-1991 [RJ 19913785 ], 5-3-1993 [RJ 19932007 ] y 30-4-1993 [RJ 19932958]), lo que lleva aparejada la exigencia de un documento público o privado en el que conste, con intervención de los propietarios de los predios dominante y sirviente, la constitución del gravamen, o al menos el reconocimiento de su existencia .

Como bien se razona en la Sentencia de instancia, la servidumbre de paso , objeto de la cuestión debatida, dado que como discontinua sólo puede adquirirse por título ( art. 532 del CC ) conforme al art. 541 (destino del padre de familia) o sentencia judicial , arts. 534 y 540, todos ellos del mismo Texto Legal , atendiendo a constante jurisprudencia respecto de que «el ejercicio ni aun existiendo buena fe constituye por sí solo título bastante para crear un derecho en cosa ajena», es indispensable que se funde en precepto, pacto o contrato , pues de lo contrario infringiría el art. 536 del CC , que en cuanto a las servidumbres voluntarias considera todas aquellas que se constituyen por acuerdo de los interesados, independientemente de que cumplan una necesidad típica contemplada en la Ley y, que pudiera haber sido exigida coactivamente, la constitución pues, de la servidumbre voluntaria requiere el indispensable concierto de voluntades, dirigido a ese fin, debiendo constar de forma clara aquella voluntad, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad de fundos, sin que la exigencia de escritura pública tenga el alcance de forma solemne que pudiera afectar a su eficacia obligatoria o validez ( STS 26 junio 1981 [RJ 1981 2614]), así como que la falta de inscripción en el Registro de la Propiedad no impide su existencia ( STS 23 octubre 1980 [RJ 19803635]) y dado que el título debe ser interpretado en sede de la servidumbre como acto constitutivo de la misma, éste no es autónomo sino que se encuentra inmerso en la normativa de genérica del negocio jurídico, teniendo que ser analizada aisladamente con relación al supuesto concreto, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente , como así se desprende de las SS. 20 octubre 1993 (RJ 19937750 ), 26 junio 1981 y 1 marzo 1994 (RJ 19941633), y sobre la base de este argumento se invoca infracción en la Sentencia recurrida respecto al art. 539 del CC, en relación con los 1278 , 1279 y 1280 de dicho Texto Legal .

Pues bien, a tenor de cómo se ha interpretado el art. 1279 puede existir negocio jurídico, o título, sin necesidad de documento escrito. Por la libertad de forma (pública o privada, escrita o verbal) que consagra nuestro ordenamiento jurídico ( arts. 1254 , 1255 y 1278), en la constitución de las obligaciones propias de un contrato, una venta, una servidumbre y otros muchos negocios jurídicos pueden establecerse eficazmente sin apoyo documental, aunque para hacer efectivas algunas de las obligaciones propias del negocio jurídico existente tengan que compelirse las partes. Pero tal libertad de forma no implica que no deban exigirse los requisitos esenciales de todo contrato ni que no deba concretarse la concurrencia de las circunstancias imprescindibles ."

En el caso que nos ocupa, de la prueba practicada se colige que la actora es titular dominical del predio sirviente, la parcela nº NUM000 .

Sobre dicha propiedad se constituyeron -en el año 2000- servidumbre de paso a favor de las parcelas NUM009 y NUM010 (cfr doc. 3 folio 20 y ss).

La actora reclama la estimación de la acción negatoria de servidumbre afirmando que la demandada tiene acceso a su finca a través del camino público que linda en su lado Oeste. Y que la rampa que permite el acceso al camino en discusión (lado Este) data del año 2007.

De la prueba practicada se considera acreditado que el camino sobre el que la actora afirma que es el único paso legítimo a la finca de la demandada, llega hasta las fincas NUM011 y NUM012 . La finca NUM013 (la de la demandada) no está deslindada.

Así consta en el documento obrante al folio 99, ratificado en el acto de juicio por Don Cosme (perito autor del mismo) quien informó sobre los caminos de acceso para llegar a la parcela NUM013 del polígono NUM008 .

Al folio 102 afirma que del topográfico realizado y del reconocimiento in situ, el camino que arranca en la carretera de Palma a LLoret discurre por la parcela NUM014 llega hasta la parcela NUM011 ; en este punto se convierte en una senda de unos 0,80 m de ancho que llega hasta la parcela NUM012 .

Las parcelas NUM013 (la de la demandada) y la NUM012 pertenecen a fincas catastrales diferentes.

En este mismo documento Don Cosme que ratificó su informe en el acto de juicio con las prevenciones del art. 335 de la Lec , expuso las conclusiones de su dictamen y corroboró que había un camino con un desnivel entre la finca sirviente y la finca dominante, contra la que se ejerce la acción negatoria.

Corroboró que existía de antiguo la rampa (camino compactado con márgenes antiguos) al minuto 54 afirmó que cuando visitó el lugar la rampa tenía una solera de hormigón pero el terreno de la rampa estaba igual de compactado que el resto del camino así como que "Hay un porche al bajar la rampa".

El camino por el que accede la demandada a su finca es anterior a los incidentes que relata la demandante.

Existe servidumbre de paso por la finca de la actora, reconocido en documento público fechado en el año 2000 para fincas para cuya acceso necesariamente tendrá que transitarse por esa concreta porción. Dicho acceso se discute para la demandada.

El documento n º4 de los aportados con la contestación a la demanda a juicio de la demandada actora en reconvención y de la sentencia de instancia, permite concluir que el camino es propiedad de la demandada.

Sin embargo es un documento privado de manifestaciones relativas a una adquisición dominical y contiene varias inexactitudes.

Es un documento redactado en castellano, sin fecha, con los nombres de algunos de los afectados por las declaraciones allí contenidas a mano - el documento está mecanografiado- y contiene datos imprecisos.

Así señala como fecha de la adquisición "sobre el año 1950 o 1955 aproximadamente" el objeto: "compro el camino" la aclaración del redactor del escrito:" o lo que es lo mismo un trozo de tierra".

Negada la validez de este documento privado como título de transmisión del dominio veamos que declaró la firmante en el acto de juicio. (Sra. Virginia ) y los testigos en el acto de juicio.

La Sra. Virginia reconoció su firma en el documento, no estuvo de acuerdo con el contenido que le exponían relativo a la venta, pero afirmó que lo que ella creía firmar era autorización para poder pasar (la declaración es en mallorquín la traducción es de la ponente). Sabía que existía un camino en la finca y que había una pequeña rampa para bajar del camino (cfr min 44 y ss).

Al minuto 48 declaró Don Hilario Policía Local que conoce la zona tanto por su profesión como por haber vivido allí.

Afirmó que el camino que arranca de la calle Mayor y llega hasta la finca de la demandada "siempre lo ha visto".También recuerda que había una rampa, junto a la rampa había un porche," y se utilizaba".

Así pues la actora no ha probado que su propiedad esté libre de esta concreta servidumbre de paso en tanto si bien la contestación a la demanda (los hechos impeditivos, extintivos u obstativos) se sustentan esencialmente sobre la afirmación de la titularidad dominical solicitada en la reconvención, se opone a la estimación de la acción negatoria.

Afirma que este camino (el de la zona Este) existe de antiguo y cuando menos está fotografiado desde el año 1990: en tanto el que la actora señala como paso a la finca demandada (el del lado Oeste), éste no llega a la parcela NUM013 y a la altura de la NUM012 tiene menos de un metro de anchura.

Del análisis de la prueba practicada queda acreditado que la propiedad es de la actora pero que el camino, el paso existe desde antiguo y ha sido usado por los propietarios de la finca que ahora pertenece a María Teresa tiempo antes de hormigonar la rampa. El acceso por el lado oeste no se considera probado, en tanto si se ha demostrado que el predio sirviente permitía el acceso a la finca nº NUM013 desde la nº NUM000 .

Por lo que la acción negatoria debe ser desestimada.

Como corolario de lo anterior más bien sería título de la servidumbre de paso el documento que pretendidamente da cobertura a la declarativa pero que de la prueba practicada (señaladamente la declaración de Doña Virginia ) tuvo por objeto la servidumbre de paso. Permitir el paso. Ello no obstante dado que no se ejercita acción confesoria baste lo razonado para la desestimación de la demanda.

CUARTO .-La apelación interpuesta contra la estimación de la declarativa de dominio debe prosperar toda vez que no se considera título bastante para la adquisición del dominio sobre la porción discutida el pretendido documento que -sin fecha- avala una compraventa verbal acaecida en el año 1950(o 1955) que no ha tenido acceso al Registro de la Propiedad en 60 años .Y que es desconocido incluso por los propios beneficiarios hasta el inicio de los actos preprocesales /preparatorios de estas acciones.

Como se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005 , la acción declarativa de dominio no es sino una forma de las llamadas acciones merodeclarativas, caracterizada por el derecho a que se contrae, cuya finalidad es la de hacer cesar una situación de inseguridad jurídica; en este sentido se manifiesta la Sentencia de 8 de noviembre de 1994 , citada en la de 18 de julio de 1997 y en la de 5 de febrero de 1999 , según la cual " aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil no reconozca de modo expreso la posibilidad de las acciones merodeclarativas, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten el ejercicio de estas acciones y de hecho no son infrecuentes en la práctica, en especial, en el campo de los derechos reales. Este tipo de pretensiones no intentan la condena del adversario sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación de derecho puesta en duda o discutida; no buscan, por ello, la obtención actual del cumplimiento coercitivo del derecho, sino la puesta en claro del mismo. No obstante, su ámbito es restringido pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello; debe existir la duda o controversia y una necesidad de controversia de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, la parte contraria no se opone al derecho ". La Sentencia de 18 de octubre de 1999 resalta su aplicación especialmente en el campo de los derechos reales.

Se trata, por tanto, de una acción que tiene como núcleo esencial el constatar un derecho de propiedad, y persigue la finalidad de obtener la declaración judicial de que el demandante es propietario de la cosa. Ahora bien, este ejercicio de la acción y dicha finalidad no se hacen en abstracto, sino que, como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 28 de junio de 1993 , " ... el ordenamiento jurídico no confiere acción para la declaración de relaciones o situaciones jurídicas que, aun verdaderas, nadie niega o discute ". Agrega la citada resolución que " las acciones meramente declarativas por las que se pretende la constatación, con fuerza de cosa juzgada y por medio de un fallo judicial, de la existencia o inexistencia de una determinación de relación jurídica, se admiten por la doctrina y la jurisprudencia a condición de que su utilización esté justificada por una necesidad de protección jurídica ( STS. 22-9-44 y 10-3-61 ), por una especial motivación determinada por el interés del actor en que se ponga en claro su derecho, al ser denegado o desconocido por el demandado ( STS. 7-1-59 ), concediéndose en consecuencia "únicamente" cuando el demandante tenga un interés legítimo en que esa relación jurídica puesta en duda o controvertida sea inmediatamente declarada ( STS. 9-4-49 y 10-4-54 ), y no pueda utilizar otra acción ( STS. 2-12-66 ), por lo que la jurisprudencia ha venido exigiendo, como requisito esencial, para el ejercicio de cualquier acción meramente declarativa: a) que exista una duda o controversia sobre la situación jurídica del actor tan fundada que pueda temerse por su seguridad, y b) que el peligro temido sea de tal naturaleza que para evitarlo sea precisamente la declaración la única medida adecuada y posible ( STS. 9-1-68 ) ".

En cuanto al título necesario para la viabilidad de la acción declarativa de dominio, una reiterada jurisprudencia viene proclamando, en tema de protección del dominio mediante el ejercicio de las acciones reivindicatoria y declarativa, que el requisito del título adquisitivo no se identifica necesariamente con la constancia documental del hecho generador, sino que equivale a prueba de la propiedad de la cosa en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste ( Sentencias de 3 de octubre de 1958 , 7 de marzo de 1964 , 3 de febrero de 1966 , 7 de octubre de 1968 , 5 de octubre de 1972 y 22 de marzo de 1973 , entre otras), o lo que es igual, vale tanto como justificación de la adquisición, exista o no acto instrumental inscrito ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1982 ).

Para abordar el análisis del fondo del asunto, y en especial la idoneidad del título que esgrime la actora en reconvención la sentencia apelada estimó que la prueba extraregistral se imponía porque el contrato verbal de compraventa del camino litigioso constituía prueba suficiente.

Los firmantes del documento sin fecha que refiere con las inexactitudes ya relatadas, reconocieron su firma; pero negaron el contenido- y con dicha prueba, el Juez estima satisfecha la necesaria en apoyo del derecho dominical que se arroga. No puede compartirse esta valoración.

El acto de conciliación celebrado sin avenencia no dota de mayor eficacia al documento privado que es negado por los convocados a dicho acto, y controvertido por todos los documentos públicos obrantes en los autos.

Así al folio 97 la certificación del Registro de la Propiedad de Inca relativa a la finca propiedad de Victor Manuel detalla que linda al Oeste con camino.

Al folio 141 en la escritura de aceptación de herencia consta de nuevo el límite oeste con camino de senda.

En el acto de juicio la testigo Sra. Ariadna declaró bajo juramento que había mantenido una conversación con la demandada en la que ella se interesaba por el precio del camino. Dato que tampoco es muy coherente con la realidad de una existencia priva de dicha adquisición dominical.

A ello se añade que el pretendido contrato verbal se refiere a comprar camino expresión que es más concorde con el derecho de paso, no así con la titularidad tal y como ha sido solicitada por la actora en reconvención.

En coherencia con estos razonamientos procede la estimación parcial, manteniendo en pronunciamiento desestimatorio de la acción negatoria servidumbre y estimando la apelación en cuanto a la declarativa de dominio cuya desestimación también procede.

CUARTO .- La estimación parcial del recurso ex art 398 Lec implica que no procede pronunciamiento de condena en costas en esta alzada.

La desestimación de ambas acciones ex art. 394 Lec obliga a imponer a las demandantes las costas procesales causadas en la instancia en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento. Ninguna de las dos ha realizado pronunciamiento subsidiario en cuanto a costas.

En atención a la procedentemente expuesto, y demás de general y pertinente aplicación, LA SALA ACUERDA:

Fallo

1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, en representación de contra la Sentencia de fecha 7 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 3 de Inca , en los autos de Juicio Ordinario nº 727/2007, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar el pronunciamiento que desestima la acción negatoria.

3º) Revocar el pronunciamiento que estima la reconvención y en su lugar DESESTIMAR la acción declarativa de dominio.

Sin pronunciamiento de condena en costas.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

3º)No cabe hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.