Sentencia Civil Nº 306/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 647/2011 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 647/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 VILANOVA I LA GELTRÚ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 579/2009

S E N T E N C I A Nº 306/2012

Ilmos. Sres.

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a tres de mayo de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 579/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Vilanova i la Geltrú, a instancia de D. Pablo , representado por el procurador D. JUAN ANTONIO SATORRAS CALDERON y dirigido por la letrada Dª. ROSA M. FRAIRE FERRER, contra Dª. Candida , representada por el procurador D. JORGE RODRIGUEZ SIMON y dirigida por la letrada Dª. AURORA MURO GOMEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de septiembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra. Grech Navarro, en nombre y representación de D. Pablo contra Doña Candida , DECRETANDO LA DISOLUCION POR DIVORCIO del matrimonio celebrado entre las partes el 17 de julio de 1993, acordando las siguientes medidas:

-Atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre y la patria potestad compartida.

-Fijación a favor del demandado de un régimen de visitas fines de semana alternos desde la salida del colegio de los menores hasta el lunes a la entrada en el colegio, todas las tardes semanales, desde la salida del colegio de los menores hasta las 20.00 horas del m ismo día, debiendo ser entregados los menores en el domicilio materno, los periodos vacacionales de semana santa y navidad se dividirán por mitades, correspondiendo al padre la primera mitad los años pares y a la madre los impares, el periodo vacacional de verano se establece por meses alternos, según calendario escolar, alternando los periodos de mutuo acuerdo, de no haberlo corresponderá al padre los primeros periodos los años pares y a la madre los impares. Cuando exista un festivo anterior o posterior a un fin de semana corresponderá la compañía de los menores al progenitor a quien corresponda disfrutar el fin de semana.

-Fijación de la cantidad de 600 euros al mes como pensión de alimentos para los menores a cargo del padre, siendo por cuenta de ambos progenitores por mitades iguales, los gastos extraordinarios que pueda tener las menores, con conocimiento y consentimiento de ambos con anterioridad. Esta cantidad se abonará por el demandado por meses anticipados, dentro de los cinco primros días de caa mes en la cuenta bancaria que designe la esposa y se actualizará conforme al incremento del IPC. Todo ello, sin condena en costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de abril de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no contradigan los que a continuación se expondrán.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución ha sido objeto de recurso por ambas partes quienes coinciden, aunque por distintas razones, en discrepar de los pronunciamientos correspondientes al régimen de visitas y pensión de alimentos establecidos a favor de los hijos comunes menores de edad. La parte actora en cuanto al régimen de visitas interesa en periodo lectivo se suprima la pernocta del domingo y se establezca una pernocta intersemanal. En periodo vacacional y en Semana Santa pretende se repartan exclusivamente los días festivos de Viernes Santo y Lunes de Pascua. En verano propone un reparto quincenal del mes de agosto, exclusivamente. Por último y en cuanto a este pronunciamiento solicita se integre la sentencia incluyendo la previsión para el caso de enfermedad o accidente de los hijos comunes en el modo previsto en el convenio regulador aprobado por la sentencia previa de separación. En cuanto a la pensión de alimentos denuncia error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 146 del Código Civil interesando se fije la pensión de alimentos de los hijos Joan y Laura en cuantía de 400 euros mensuales (200 para cada uno de los hijos). Por su parte la demandada, Sra. Candida , interesa respecto al régimen de visitas se recoja expresamente la posibilidad de que los menores, en atención a la edad que tienen actualmente, puedan, avisando previamente a su padre, no estar con él aquellas tardes en las que quieran hacer otras cosas. En cuanto a la pensión de alimentos persigue se fije en la cantidad de 944,50 euros mensuales (472,25 euros para cada uno de los hijos), que el Sr. Pablo venía pagando hasta que se dictó la sentencia objeto del presente recurso de apelación.

Ambos se han opuesto a los respectivos recursos y el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El régimen establecido para el periodo lectivo y frente al que ambos litigantes muestran su desacuerdo se ha revelado una fuente de conflicto como se acredita con la documental aportada por la Sra. Candida y obrante al rollo. Atendida la edad de los hijos comunes, 13 y 16 años, y aunque es obvio que la relación con el progenitor no custodio puede desarrollarse en el marco de flexibilidad que entre ellos decidan, resulta razonable su modificación, en defecto de acuerdo y en interés precisamente de los menores, como demanda el artículo 82 del Código de Familia de Catalunya y, con la finalidad de procurar unos espacios de relación que permitan disfrutar de la cotidianeidad también con el progenitor no custodio, se estima conveniente centrar, en defecto de acuerdo, las relaciones paternofiliales en dos tardes semanales, Martes y Jueves e introducir una pernocta intersemanal los jueves, manteniendo también la pernocta los domingos alternos, con supresión en consecuencia de las estancias en periodo lectivo cada tarde desde la salida del colegio y hasta las 20 horas. El periodo vacacional establecido en la sentencia apelada, en defecto de acuerdo entre los progenitores es el ordinario y en este caso protege adecuadamente el interés de los hijos menores que es el que debe ser atendido de conformidad con lo establecido en el artículo 82 del Código de Familia aplicable por razones de vigencia temporal, por lo que procede respetarlo. La razón ofrecida por el Sr. Pablo para su modificación y limitación a un reparto quincenal del mes de agosto carece de consistencia pues ambos progenitores trabajan y tienen idénticas dificultades para compaginar el calendario escolar con el laboral. Por último procede adicionar como interesa el apelante la previsión contenida en el convenio aprobado por la sentencia de separación consistente en que, en caso de enfermedad o accidente de los hijos, el cónyuge que los tenga consigo se obliga a ponerlo en conocimiento del otro cónyuge, quien podrá visitarlos y estar junto a ellos si fuera preciso.

TERCERO.- Ambos litigantes discrepan también de la cuantía de la pensión de alimentos que la sentencia establece en 600 euros mensuales para los dos hijos menores de edad. El Sr. Pablo persigue su reducción a 400 euros mensuales para ambos hijos y la Sra. Candida se establezca en la cantidad de 944,50 euros mensuales (472,25 euros para cada uno de los hijos), que el Sr. Pablo venía pagando en virtud de la sentencia de separación consensuada hasta que se dictó la sentencia objeto del presente recurso de apelación.

De lo actuado resulta acreditado que seis meses después de interponerse la demanda el Sr. Pablo dejó de trabajar en la Empresa Pfizer, estuvo desempleado durante 5 meses para, posteriormente, ser contratado por otra empresa con un salario inferior. Como la Sra. Candida destaca, aunque se ha producido una disminución de los ingresos derivados de su actividad profesional, percibiendo en la actualidad 1300 euros mensuales, como la sentencia consigna, el dato de haber percibido una indemnización cuyo importe se ignora al no haberse aportado documentación acreditativa de tal extremo, unido al hecho de no acreditarse cumplidamente por quien tiene el control de su prueba, las concretas circunstancias en que fueron amortizados los prestamos hipotecario y personales que se afirman por el Sr. Pablo tener contraídos, obligan a cuestionar que su exacta capacidad económica se limite a la nómina de 1300 euros que afirma percibir. Sin embargo también debe ser considerada y valorada en el sentido expuesto la opacidad que la Sra. Candida reprocha al demandante pues consta acreditado en autos que ingresa mensualmente 1655,38 euros netos por su trabajo como auxiliar administrativa en la correduría de seguros RSM y que, tras la separación, es apoderada de la Mercantil "Promocions Marsans Ferret SL" dedicada a la promoción inmobiliaria desde 27 de abril de 2005 y ha constituido en fecha 23 de marzo de 2009 una sociedad unipersonal "Pepa Sans Serigrafía I Estampació SL" para el desarrollo de su actividad artística como pintora. Del mismo modo resulta acreditado que los gastos de los hijos comunes integrantes del concepto de alimentos que contempla el artículo 259 del Código de Familia de Catalunya han variado. Así la necesidad de canguro es ahora puntual dada la edad de los hijos y se ha suprimido el gasto del comedor escolar apareciendo nuevas partidas, clases de refuerzo, colonias, futbol, patinaje, campus de verano, que integran el concepto de gasto extraescolar y no el de pensión de alimentos, por lo que no deben ser contemplados a los efectos de un incremento de la pensión. Vinculado a esta cuestión y en punto a los gastos extraordinarios, cuya regulación es también combatida por el Sr. Pablo en su recurso, procede integrar la sentencia apelada en la que se consigna una regulación incompleta de éstos y una omisión de cualquier previsión sobre los gastos extraescolares lo que en interés de los hijos menores de edad debe ser precisado en el sentido de indicar que "los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial" ( Sentencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2010 ).

Atendido lo expuesto se estima ponderada y ajustada a los datos económicos disponibles la cuantía establecida en la sentencia apelada, lo que comporta la desestimación de ambos recursos.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso del Sr. Pablo y pese a desestimarse el formulado por la Sra. Candida , atendida la modificación de la sentencia en punto a las dos cuestiones controvertidas en esta alzada y existiendo dudas de hecho en relación a la capacidad económica de ambos litigantes no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental y derivadas de ambos recursos, de conformidad con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso del Sr. Pablo y desestimado el formulado por la Sra. Candida contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vilanova i la Geltrú en autos de Divorcio nº 579/2009 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido siguiente:

1.- Respecto al régimen de visitas en periodo lectivo se establece, en defecto de acuerdo, que las relaciones paternofiliales entre semana se desarrollarán durante dos tardes semanales, Martes y Jueves introduciendo una pernocta intersemanal los jueves, manteniendo los fines de semana alternos hasta el lunes por la mañana, con supresión en consecuencia de las estancias en periodo lectivo cada tarde desde la salida del colegio y hasta las 20 horas. En caso de enfermedad o accidente de los hijos, el cónyuge que los tenga consigo se obliga a ponerlo en conocimiento del otro cónyuge, quien podrá visitarlos y estar junto a ellos si fuera preciso.

2.- Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con los expresados permanecen incólumes.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.