Sentencia Civil Nº 306/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 265/2011 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00306/2012

Rollo de apelación civil nº 265/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

Núm. 306/12

En Santiago de Compostela, a veintinueve de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 193/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 265/2011, en los que aparece como parte apelante, 'CALEFACCIONES SIMÓN, S.L.', representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ, asistido por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO MONTERO VILAR, y como parte apelada, 'BANKINTER, S.A.', representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA, asistido por el Letrado D. ALVARO IGLESIAS DÍAZ-RINCÓN; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 28 de enero de 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimando la demanda interpuesta por la procuradora doña María del Carmen Esperanza Alvarez en nombre y representación de la entidad CALEFACCIONES SIMÓN S.L. contra la entidad BANKINTER, S.A. debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por 'CALEFACCIONES SIMÓN, S.L.' se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 29 de marzo de 2012.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se aparten de lo que se expresará.

PRIMERO.- Debe partirse de que, cante la profusa cita de sentencias y lo conocido de la polémica jurídica que suscita el tipo de contrato objeto del litigo (SWAP o permuta financiera en su modalidad 'Interest Rate Swap' o IRS donde se intercambia el importe resultante de aplicar un tipo de interés fijo contra un interés variable) se tratará de abordar de forma sintética los aspectos relevantes para la decisión del recurso, con la perspectiva además de tratar de dar una pauta interpretativa ante las diferencias de perspectiva que cabe apreciar entre las sentencias de esta Sala de 4/11/2010, recaída en el rollo 181/10 y de 30/12/2011, recaída en el rollo 99/2011 .

Debe también reseñarse que argumentos que se desarrollarán en la presente resolución son en buena medida comunes a los que constan en las sentencias de esta misma fecha dictadas en los rollos de apelación 205/11 y 249/11 , relativos a la misma clase de contratos de la entidad demandada y que fueron deliberados en fechas próximas, sin perjuicio de las particularidades que en cada caso correspondan.

Abandonada en el recurso la línea impugnatoria basada en la inexistencia de consentimiento de la sociedad demandante al suscribir el contrato por insuficiencia de su representación, la petición deducida es la de nulidad del contrato por vicio del consentimiento.

A- Ha de compartirse el criterio de la resolución apelada sobre la ausencia de base para para entender que la demandada BANKINTER ofreció el producto financiero como un seguro, tal y como se ha aludido en la contestación o en el recurso y se menciona en la sentencia. No sólo las características del producto hacen que para cualquier persona con mínima experiencia financiera no puede ser un seguro un contrato en el que no existe una prima preestablecida que deba pagar el asegurado, sino que también se ha demostrado que la contratación fue precedida de la entrega del folleto publicitario aportado por la parte actora, que en absoluto permite entender que se ofrece tal tipo de producto.

Tampoco hay base probatoria, como consideró la resolución recurrida, para apreciar que la decisión de contratar el producto sea fruto de una coacción o presión ilícita sobre la demandante derivada de la relación de póliza de descuento que vinculaba a las partes. Tal contrato es muy anterior a la concertación del swap y ningún dato concreto revela que ésta fuera usada por la entidad como condición o exigencia para la renovación de la póliza o para que el banco aceptara para su descuento el 'papel' que el cliente presentara. Si, como la propia parte alega, el contrato de descuento permite cierta discrecionalidad al banco para aceptar el descuento atendido el riesgo que pueda apreciar, no parece que el hecho de que se contrataran o no más productos financieros de la entidad por la demandante tenga incidencia en esta posición de control que el propio contrato de descuento, pretendidamente, brinda al banco.

B- El debate se ha centrado en el efectivo conocimiento por parte de la demandante del contenido del contrato suscrito, para lo cual las partes y la resolución examinan las condiciones de aquélla.

Desde una perspectiva jurídica, con eventual relevancia para precisar la normativa aplicable a la relación contractual, ha de considerarse que la sociedad demandante no puede considerarse consumidor. El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su redacción en virtud del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, establece que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, precisando al efecto la Exposición de Motivos del TRLGDCU. que lo es quien"interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros".

La base lógica de un contrato de IRS es, como en el caso se reitera por la parte demandada, que quien tiene contratado, en la entidad y en la forma que sea, un riesgo financiero a interés variable, sensible a las oscilaciones al alza de tipos, lo minimice mediante el pago de unos intereses fijos y la recepción de intereses variables, buscando así una estabilización de los costes financieros.

En el caso se ha demostrado por la demandada a través de la aportación del documento 8 (folio 264) que la demandante tenía un riesgo financiero cuya cuantía se correspondía aproximadamente con el nocional o principal del contrato de swap, habiendo realizando la demandante varias alegaciones dirigidas a poner en duda tal dato, pero sin que ella -que es quien podía hacerlo, obviamente, por lo que ha de regir la pauta de distribución de la prueba del art. 217.7 LEC - haya demostrado o intentado probar seriamente que tal nivel de riesgo financiero no existía o que era de naturaleza sustancialmente distinta, y que, por ello, carecía de sentido el swap como producto de cobertura de riesgo financiero y se convertía en un producto especulativo.

Por tanto, estamos ante una actuación de contratación de un determinado producto que se inserta en la actividad empresarial, pues es un aspecto concreto de la financiación que permite llevar a cabo el objeto social y que constituye un ámbito esencial e imprescindible para la actividad de cualquier empresa. Como señala la sentencia de la AP Barcelona, sec. 15ª, 26-1-2012 'el concepto de actividad empresarial que emplea la norma no ha de quedar limitado a los actos propios del objeto social, sino que comprende las actividades complementarias que sirvan para su consecución, como la obtención de financiación externa y productos vinculados a ella, así el que tiene por finalidad servir de cobertura ante el riesgo de incremento del tipo de interés que afecta a su endeudamiento global'.

C- La consecuencia de ello es la inaplicabilidad de la regulación relativa a condiciones abusivas de la normativa protectora de los intereses de tales consumidores y usuarios, lo que impide la aproximación a la licitud de las cláusulas contractuales desde la perspectiva del equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes (art. 82.1 TRLGDCU.) y en particular, en la sanción de la falta de reciprocidad, en el caso de que se entienda que tal 'normativa nacional permite un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida', lo que no contraviene la Directiva 93/13 ( STJUE de 3/6/2010 y STS 4/11/2010 ).

Tal enfoque podría tener en su caso trascendencia ante la frecuente situación de asimetría en que en este tipo de contratos se encuentran ambas partes respecto de lo que constituye su núcleo esencial, pues la entidad financiera se protege frente a eventuales incrementos elevados o extraordinarios de los tipos pagando un simple diferencial porcentual preestablecido -en tal coyuntura, el cliente pasa a pagar un interés variable reducido, en lugar de un tipo fijo como correspondería a la finalidad del contrato-, mientras que no se fija una cautela similar a favor del cliente, expuesto a pagar cantidades muy superiores -desde el tipo fijo hasta el cero- a las que puede llegar a tener que pagar la entidad, lo que ocurre en cuanto a este producto Extra 08 6, en el que frente a pérdidas posibles del cliente de hasta un 4,40% del principal, el banco, muy precavidamente, arriesga un 0,5% como máximo, lo que habla por sí solo y pone en evidencia las alegaciones o explicaciones sobre el equilibrio del contenido económico del producto.

D- Estamos ante un producto financiero complejo, como se establece en el actual art. 79.bis.8.a)i.f., por referencia al 2.2, de la Ley del Mercado de Valores fruto de la reforma llevada a cabo en el 2007 por la Ley 47/2007 para incorporar la Directiva 2004/39/CE, donde se califica a las 'permutas financieras' (y a los demás 'derivados financieros') como 'productos complejos', por contraposición con los 'productos no complejos'.

Igualmente ha de considerarse el producto como de alto riesgo - sentencias AP Palencia (secc. 1ª) 28-9-2011 ; AP Valladolid, sec. 3ª, 7-6-2011 ; AP Barcelona, sec. 11ª, 16-12-2010 ; AP Lugo, sec. 1ª, 18-10-2011 ; AP Pontevedra, sec. 1ª, 24-10-2011)- puesto que, al concertarse, en su modelo teórico, en relación a un nominal o nocional que, normalmente, es de importante envergadura económica -el riesgo financiero global del cliente-, la aplicación de tipos de interés fijos a tal magnitud puede llegar a generar deberes de pago del cliente cuantitativamente muy elevados, en especial cuando la asimetría contractual determina que no se establezcan mecanismos de limitación de las pérdidas máximas que sí suelen establecerse -y así se hizo aquí- en favor de la entidad financiera, por lo que el riesgo de que ante un desplome de los tipos de interés el cliente sufra un quebranto económico muy elevado es real.

Nos hallamos, por otra parte, ante un cliente no profesional, sino minorista, en los términos que establece el art. 78 bis LMV. La condición de empresa de la demandante hace entender como racionalmente presumible que la misma debía disponer -en el caso, a través del Sr. Alfonso que era quien se ocupaba de esta parcela de la actividad de la empresa, como se acreditó- con conocimientos financieros básicos o mínimos. Se denomine su función como se quiera -entre director financiero y simple contable han basculado las interesadas calificaciones de las partes- el hecho es que era él la persona que la empresa en el ejercicio de sus capacidades organizativas designó para la gestión de sus intereses en este ámbito financiero, en el cual la concertación de contratos en es por entero imprescindible para la realización de actividades productivas de cierta entidad en el contexto actual, constituyendo el volumen del riesgo financiero contratado una confirmación de tal entendimiento. Sin embargo, ello no implica necesariamente que la empresa deba contar con conocimientos financieros especializados o propios de un experto.

Tales características del contrato y de las partes sirven de base para poder valorar cuál era el deber de información que correspondía a la entidad crediticia en el desarrollo del deber de diligencia propio de quien interviene en el tráfico lucrándose con la comercialización de productos financieros, y correlativamente para ponderar el grado de conocimiento necesario en el cliente para que pueda considerarse que prestó un consentimiento debidamente informado y carente de error en cuanto a las obligaciones asumidas, de forma que tal normativa específica tanto sirve como integración legal del deber de diligencia y buena fe, como de pauta prestacional que compete, atendida la naturaleza del contrato, a la entidad bancaria, e igualmente es criterio de imputación del posible error que pudiera haber sufrido el cliente al contratar, pues no es al cliente no profesional a quien corresponde la búsqueda de información o asesoramiento para comprender de forma suficiente el contenido y trascendencia de lo que suscribe, sino que es la entidad comercializadora quien debe facilitarle los datos suficientes y necesarios para ello.

El deber legal de la entidad crediticia de facilitar una información adecuada (79 bis 1 y 3 LMV) a los clientes se concreta en aquélla 'que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'. Además el art. 79 bis 7 LMV para los supuestos distintos del asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras -que no resulta que sean los supuestos de litis, en que se ofreció un producto concreto y no se trataba de brindar diferentes posibilidades de inversión a solicitud del cliente- impone a la empresa de servicios de inversión que 'deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él'.

Es preciso pues que la entidad brinde una información sobre la naturaleza y riesgos del producto que permita que la otra parte contrate con conocimiento de causa; además, la entidad ha de ponderar si el producto es adecuado para el cliente, recabando al efecto información a éste sobre su experiencia financiera relativa al tipo concreto de producto de que se trate, sin perjuicio de que el cliente pueda contratar el producto siendo consciente de que la entidad lo estima inadecuado para él.

E- Es aplicable además, como régimen específico, la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación. Que la demandante no pueda considerarse consumidora o usuaria no obsta a la vigencia de tal norma respecto de la relación contractual examinada, pues como señala su Exposición de Motivos al trasponer la Directiva 93/13/CEE, del Consejo el legislador optó por proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios"pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual", como se plasma en el artículo 2 de la Ley definidor de su ámbito subjetivo. En el caso no hay atisbo de negociación -ni se pretende- del contenido de las cláusulas del contrato marco y del concreto producto financiero suscrito Extra 08 6, por lo que estamos sin duda en el ámbito objetivo de aplicación definido por el art. 1.1 de tal norma.

F- En el caso constan cubiertas las casillas de los contratos relativas al conocimiento del contrato y de la falta de experiencia previa en esta materia, lo que supone que formalmente se cumplieron con las indagaciones que servirían de presupuesto a la consideración del producto como adecuado.

A tal efecto ha de estimarse que el contenido propio del contrato no puede considerarse objetivamente inadecuado atendidas las características del cliente -de serlo, el deber de información debería ser exhaustivo y particularmente riguroso- dado que, como se refirió, existía un riesgo financiero de la empresa y, por tanto, el contrato serviría para la función de estabilización del mismo que le es propia, lo que lleva a entender que el producto se adecuaba, en términos generales y por lo que se refiere a su contenido esencial, a los intereses del cliente.

Además, el contenido fundamental y básico del contrato no ofrece particular dificultad y está expuesto en el contrato con la claridad que la concisión de su contenido determina. Se dice cuál es el nominal, el tipo de interés que sobre tal principal trimestralmente paga el banco y los tipos de interés que con tal periodicidad ha de pagar el cliente. Las fórmulas para fijar estos pagos por el cliente -dadas las correcciones que se realizan para proteger al banco en caso de elevaciones importantes de tipos- son, ciertamente, de lectura un tanto trabajosa y exigen atención para captar su significado material, pero no son oscuras o ambiguas -lo que excluye la aplicación de la Ley 7/98- y son perfectamente comprensibles para quien aplique una lectura atenta y, en el caso, para una empresa -para la persona en la que la misma habitualmente delega su relación con las entidades financieras- que cuenta con la experiencia en el ámbito financiero inherente a su actuación en el tráfico mercantil.

Que el contrato pueda ser, en la aplicación de este contenido básico, fuente de importantes pérdidas para el cliente no resulta que pueda constituir un factor oculto o desconocido para éste. Si la mecánica esencial del contrato es que el cliente percibe o paga el resultado de restar un tipo fijo y un índice variable, que cuando éste baje mucho se pueda tener que pagar mucho es algo que se deriva de forma inmediata del contenido contractual si se trata de comprenderlo y, en el caso concreto, no hay motivo para estimar que la demandante -dadas sus particulares condiciones- no fue capaz de llegar a tal conocimiento.

Resulta, por último, relevante que el juzgador de instancia, con criterio que no hay motivo para poner en duda, consideró a tenor de las declaraciones prestadas que el contrato se firmó después de que la demandante fuera informada por personal de la demandada y de que pudiera sopesar suficientemente la decisión, por lo que, en lo que se refiere a este contenido esencial o nuclear del contrato, se ha de confirmar el criterio de la resolución apelada sobre que no se aprecia error que pueda determinar la invalidez del mismo.

G- Se hace alusión, como muestra de un comportamiento engañoso, a las afirmaciones vertidas en el juicio por los empleados del banco sobre que el banco 'siempre gana' pues cobra una comisión sea cual fuere el resultado de las liquidaciones. Al margen de que al no ser un consumidor la demandante no procedería un control sobre la equivalencia de las prestaciones, a lo que tales manifestaciones aluden es a que el banco cede su posición contractual, celebra otro contrato 'espejo' con un tercero, por el cual a cambio de una comisión, este tercero es quien asume el resultado de las liquidaciones y por tanto el riesgo o el beneficio derivado del contrato, por lo que la ganancia real del banco sería un diferencial, con independencia del resultado de la relación contractual con el cliente, pero ello es algo por entero ajeno a las relaciones entre cliente y banco que son objeto del procedimiento, no siendo, bajo ningún concepto, el contrato de litis un contrato de intermediación, no evidenciando en todo caso las distintas liquidaciones obrantes en el expediente (folios 93 y siguientes) que se haya cargado comisión alguna.

H- Específica atención merecen, en el caso y desde la perspectiva jurídica que impone la Ley 7/1998, las cláusulas relativas a la cancelación anticipada.

H1- La sentencia de instancia expresamente señala sobre la misma que 'no es precisamente un ejemplo de claridad y transparencia' y añade, tras establecer 'que no se puede hablar de un error excusable a la hora de contratar', que 'más dudas plantea al cuestión de las condiciones impuestas por el banco a la hora de extinguir o cancelar anticipadamente el contrato y las consecuencias de la misma, donde claramente se aprecia un desequilibrio de trato entre una y otra parte, pero ésta es una cuestión ajena a los términos en que se ha planteado el presente litigio'.

No se comparte este criterio de la resolución sobre el objeto de debate. La actora impugna la totalidad del contrato y reclama la desaparición de todo tipo de efecto económico del mismo, por lo que ha de considerarse comprendida la impugnación de sus concretas cláusulas. Además, la demanda expresamente (folio 6) alude a la ininteligibiildad y ausencia de información del clausulado sobre el importe que ha de abonarse en caso de acogerse a la posibilidad de cancelar el producto, lo que se reitera, en otros términos y con cita jurisprudencial, en los folios 14 y 15 de la demanda. La contestación a la demanda también se extiende respecto de la licitud de la cláusula de cancelación anticipada, que igualmente fue objeto de prueba a través de la declaración de la empleada Sra. Rocío . Por ello, se estima que la sentencia pudo abordar específicamente la licitud de la cláusula y de sus consecuencias, que también fue aludida, directamente o por las invocaciones jurisprudenciales realizadas, en varios pasajes del recurso (folios 390, 391, 392, 399, 401, 402, 412, 414, 417 y 418).

Por otra parte la realización de un acto absolutamente contrario al mantenimiento del contrato, como es intentar anularlo judicialmente, lleva a entender que necesariamente ha de tenerse por ejercitada la facultad de cancelación, dadas las conclusiones que sobre su validez seguidamente se expondrán. No cabe estimar que la cancelación pudo haberse producido en un momento anterior, al no constar en tal sentido una declaración de voluntad de la demandante, dotada de la suficiente claridad y seguridad, de desvincularse del contrato anterior a ese momento, pues no se mantiene en el recurso la línea argumental principal de la demanda y, por tanto, no cabe considerar como tal el requerimiento de 25/2/2009 en el que se invocaba una causa que la sentencia de instancia -en pronunciamiento devenido firme- desestimó por inexistente, siendo significativo que, por otra parte, la propia demanda se presenta después de que a comienzos de 2010 la parte actora liquide sus relaciones contractuales con la demandada y de que se le hayan cargado las sucesivas liquidaciones negativas derivadas de la mecánica contractual, por lo que es admisible la alegación de la contestación de la demanda de que el comportamiento del cliente tras el requerimiento de 25/2/2009 es coherente con su entendimiento de la subsistencia del contrato, sin perjuicio del resultado de las acciones invalidatorias emprendidas.

H2- Al respecto debe precisarse, en primer término, que el contrato marco (cláusula 5) y también el clausulado del producto (párrafo siguiente al relativo a las ventanas de cancelación) contiene una referencia a que el banco 'durante toda la vigencia del periodo de comercialización y cuando ocurran circunstancias sobrevenidas' en el mercado que alteren la situación existente al realizar la oferta, podrá revocar la oferta realizada. Además el contrato marco contempla específicamente en su cláusula 6 como una de las causas de resolución a instancias del banco 'la variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base para la formalización de la operación'.

Respecto del cliente esta misma cláusula 6 establece que 'una vez firmadas las Condiciones Particulares y transcurrido el Periodo de Comercialización, de tal modo que el Producto haya comenzado a desplegar sus efectos, el Cliente podrá cancelar anticipadamente un Producto en cualquiera de las fechas especificadas en las condiciones particulares del Producto, denominadas -ventanas de cancelación-. En este caso, el resultado económico de la cancelación vendrá determinado por las condiciones de mercado en el momento de la cancelación y por el importe nominal contratado por el Cliente. No obstante, si el Cliente solicitara la cancelación anticipada del Producto en una fecha no incluida entre las -ventanas de cancelación-, el resultado económico de la misma, que vendrá determinado por las condiciones de mercado en el momento de la solicitud, podrá verse minorado por el coste o perjuicio que esta cancelación anticipada haya ocasionado al BANCO y que éste podrá repercutirle'.

A su vez, las condiciones particulares del producto en el apartado 'ventanas de cancelación' establecían que 'el cliente podrá solicitar la cancelación anticipada del producto en cualquier momento durante la vigencia del mismo. A tal efecto, Bankinter ofrecerá al Cliente una -ventana de cancelación- los días 15 de los meses de (...) de cada año de vigencia del producto, comenzando el (...) y finalizando el (...). Bankinter ofrecerá un precio de cancelación acorde con la situación de mercado en cada una de esas fechas. Tal cancelación anticipada podrá suponer, por parte de Bankinter, deshacer a precios de mercado la cobertura del producto, por lo que Bankinter podrá repercutir al Cliente el precio de mercado como consecuencia de la cancelación anticipada del producto'.

La regulación se completa con la cláusula 6, último párrafo, del contrato marco, que expresa que 'en los casos descritos en esta cláusula' -como hemos visto, relativos a la cancelación anticipada por el cliente o a la resolución por el banco- 'se procederá a la correspondiente liquidación positiva o negativa en la cuenta del CLIENTE, en función de las condiciones existentes en el mercado en el momento en que se produzca la mencionada resolución'.

H3- La interpretación lógica lleva a estimar, en primer término, que este clausulado diferencia dos instituciones distintas: La posibilidad de que el banco durante el periodo de comercialización se pueda desvincular -con las exigencias que al efecto se establecen- de su propia oferta, lo cual no se aprecia que tenga incidencia en el caso (ni lo pretendió el banco ni tampoco la demandante); y la facultad que a ambas partes se le concede de desvincularse de la relación contractual ya perfeccionada y cuya ejecución se ha iniciado.

Desde tal entendimiento, y en segundo término, no puede estimarse que los términos en que se regula tal facultad sean desproporcionados o desigualitarios entre las partes, sino más bien lo contrario, pues si bien el cliente puede desvincularse libremente y en cualquier momento del contrato cuya ejecución se halla en curso, el banco sólo puede hacerlo cuando concurran circunstancias sobrevenidas que alteren la situación preexistente.

H4- En cuanto al contenido material del resultado de la cancelación, la interpretación conjunta de las cláusulas lleva a entender que el ejercicio de la facultad de cancelación fuera de los periodos prefijados -'ventanas de cancelación'- supondría que, además del resultado derivado de la aplicación del criterio establecido respecto de la cancelación durante tales 'ventanas', el banco podría repercutir el 'coste o perjuicio que esta cancelación anticipada haya ocasionado al banco', que en este caso no dependería de las condiciones de mercado. Qué es este coste o perjuicio, cómo se ha de calcular, no se recoge o regula en absoluto en la póliza y por tanto permanece en la oscuridad para el cliente, que aun leyendo atentamente la póliza no sabría, con una mínima precisión, qué puede pretender reclamarle el banco en tal concepto. En todo caso, las explicaciones brindadas en juicio por los empleados de la demandada sobre estos costes de cancelación no dieron relevancia al hecho de que la misma se produjera dentro o no de estos periodos prefijados, por lo que ha de entenderse que estamos ante un sobrecoste eventual y secundario, que desde luego no carece de lógica, pero que habría que estar a su concreta aplicación para discernir si puede considerarse o no justificado.

H5- Las condiciones contractuales preestablecidas por la demandada remiten la determinación del resultado económico de la cancelación a las condiciones de mercado en el momento de la cancelación y al nominal contratado (contrato marco), mientras que las condiciones de cada producto remiten, otra vez, a la situación de mercado en el momento de la cancelación y añaden que al poder suponer la cancelación 'deshacer a precios de mercado la cobertura del producto', podrá repercutirse el precio de mercado como consecuencia de la cancelación anticipada.

Las alegaciones de la demandada y las manifestaciones en el acto del juicio de sus empleados -Doña. Rocío en particular- expresan que este resultado de la cancelación deriva de la aplicación del precio de mercado -derivado, a su vez, de lo que los datos que brinden las agencias de valoración o entidades similares- al que se encuentra, en el momento de la cancelación, un swap con el mismo índice de referencia para el tiempo restante del contrato, para así liquidar su resultado conforme a los términos contractuales (eso sería lo que paga el banco, mientras que el cliente pagaría el fijo previsto, a salvo de las correcciones para reducir el riesgo del banco antes mencionadas).

Es decir, que la cancelación anticipada no constituiría una desvinculación del cliente respecto del resto de las liquidaciones pendientes hasta la conclusión del periodo contractual, sino que todas ellas se verificarían de forma anticipada y acumulada, en el momento de la cancelación y conforme a las expectativas actuales de tipos.

Considera esta Sala que puede ser fuertemente discutible que esta referencia a las condiciones o situación de mercado que las cláusulas contractuales realizan no incluya una remisión a índices específicos o datos concretos o susceptibles de concreción de ese mercado que se consideren de aplicación y que permitan saber al cliente, para adoptar la decisión de cancelar, cuál sería su resultado económico, sin que sea aceptable que sea el cálculo realizado por el personal especializado de la otra parte el que sirva como presupuesto de esta decisión, pues lo que resulta exigible es que sea el propio contrato el que determine -aunque sea indirectamente y por referencias a elementos (índices concretos, por ejemplo) determinados cognoscibles por el sometido a las condiciones predispuestas por la otra parte- el resultado económico de la relación.

En todo caso, lo determinante para esta Sala es que en ningún momento las cláusulas contractuales incluyen lo que resulta más decisivo para la fijación del resultado económico de la cancelación. Se habla de las condiciones de mercado en el momento de la cancelación -lo que, con las inadmisibles imprecisiones referidas, ampararía que el resultado tuviera en cuenta el índice calculable en el momento de la cancelación- y (en el contrato marco) del nominal del contrato, pero nada se dice ni directa ni indirectamente, sobre que el resultado venga determinado por el cumplimiento de todas y cada una de las liquidaciones restantes hasta la conclusión del contrato. Se habla pues expresamente de intereses -aunque sea indirectamente por la referencia al mercado- y del nominal que sirve de capital, pero nada se dice de que subsistan todas y cada una de las obligaciones de pago restantes. Como señaló la testigo referida, se aplica la regla del 'carrete' y al efecto la póliza señala -con las deficiencias referidas- dos de sus factores, pero omite toda referencia al tercero, el tiempo restante hasta la conclusión del contrato, concretado en el conjunto de liquidaciones previstas para tal periodo.

Cancelar no equivale, necesaria e inexorablemente, a que se tenga que cumplir, de forma anticipada y actualizada, el resto de las prestaciones contractuales convenidas en un contrato de tracto sucesivo. Implica, lógicamente, la desaparición de los plazos establecidos en él, pero no que el contenido económico del mismo pendiente de cumplimiento subsista y deba ser cumplido, aun de forma anticipada. En un contrato de tracto sucesivo como el presente, en el que -y ello es la gran diferencia respecto de otros contratos reales como el préstamo, o con un crédito en cuenta corriente, en los que existe una cantidad recibida o dispuesta, que indefectiblemente ha de restituirse- el banco o el cliente no han entregado o recibido recíprocamente nada por razón de su celebración -el nocional o nominal es un concepto abstracto, no un cantidad entregada o recibida, dispuesta o disponible- y por ello es perfectamente posible, atendida la naturaleza del contrato, que la desvinculación del cliente implique, simplemente, que el contrato deja de cumplirse en cuanto al resto del tiempo y liquidaciones pendientes.

Sería en cambio coherente, y algo perfectamente comprensible y asumible por un cliente informado de ello, que el hecho de que el cliente se desvincule unilateralmente de un contrato no sea una fuente de perjuicios para el banco. En tal sentido la referencia de las condiciones del producto a que la cancelación puede suponer para el banco 'deshacer a precios de mercado la cobertura del producto' sería admisible si en la propia póliza se dijera al cliente que el banco había contratado, para cubrir el riesgo derivado del contrato, productos identificables -lo que no se dice en ningún otro punto de la póliza- y si se describieran en la póliza de forma comprensible las operaciones necesarias, con las individualizaciones materiales que procedieran, para 'deshacer' esa cobertura, definiendo así el posible perjuicio del banco, pero de ello no hay esbozo alguno, ofreciéndose como muy verosímil la hipótesis de que la realidad es que la fórmula para la cancelación del producto, al margen de su supeditación al estado del mercado, ofrece una importante complejidad que no se ha querido plasmar en los contratos pues tales tecnicismos entrarían en fricción con la necesidad legal de cumplida comprensión del producto por el cliente minorista, usándose por ello fórmulas contractuales ambiguas e inespecíficas.

En consecuencia, ha de estimarse que estas cláusulas adolecen de oscuridad, ambigüedad y vaguedad, pues su lectura no permite conocer al cliente un dato esencial, como es que en virtud de la cancelación anticipada tendrá que pagar el resultado económico de todas y cada una de las liquidaciones futuras previstas en el contrato, pero calculadas con arreglo a datos económicos que se determinarán en la fecha de actualización y cuando ésta se produzca. Además, la referencia a datos de mercado, sin más especificaciones, para fijar estos criterios que son la base de estas liquidaciones anticipadas carece de la concreción y determinabilidad suficiente, lo que es igualmente predicable de la referencia genérica a los costes de deshacer la cobertura del producto, aunque este concepto pueda aparecer, en abstracto, como justificado.

H6- Debe reseñarse que las explicaciones brindadas en el juicio por el personal de la demandada, el tenor del contrato y la propia naturaleza de la cancelación anticipada como desvinculación unilateral del cliente llevan a entender que una empresa que suscribe un IRS asume que esta cancelación puede llegar a generar un costo económico, pero lo que se evidencia por el tenor de las cláusulas examinadas es que el cliente, además de no conocer los pormenores técnicos que llevarían a la fijación de la cantidad final, ignoraba al contratar hasta qué punto tal liquidación podía llegar a ser perjudicial para sus intereses, sin que quepa, en absoluto, confiar en las manifestaciones interesadas de los empleados de la demandada sobre que se le plantearon al encargado de la demandante escenarios o posibilidades hipotéticas relativos a la cancelación, pues no se han aportado elementos documentales que permitan tener una certeza sobre el grado de información que sobre tal cuestión se pudo haber facilitado al cliente.

I- La consecuencia jurídica, ante las reglas de interpretación de la oscuridad contra proferentem ( art. 6.2) y de no incorporación de las cláusulas oscuras o ambiguas ( art. 7.b Ley 7/1998 ), ha de ser el mantenimiento de la facultad de cancelación anticipada que la cláusula concede al cliente, pero la eliminación y que se tengan como no incorporadas las previsiones relativas al resultado económico de la misma.

Debe analizarse si la vulneración de la normativa reguladora de las condiciones generales en cuanto a estas concretas cláusulas puede ser la nulidad contractual, pero no se aprecia que estemos ante una cláusula esencial, como exigiría el art. 10.1. El contrato podría pactarse con un plazo determinado y no permitir una cancelación anticipada unilateral, que no resulta inherente al contrato ni necesaria para que las finalidades propias del mismo se obtuvieran. Ciertamente esta posibilidad de desvincularse anticipadamente constituye un factor poderoso y relevante en la decisión del cliente de suscribir el producto, pero no ha de determinar, por sí sola, la invalidez de un contrato que, en lo que atañe a su contenido esencial, considera esta Sala que en este caso, de cliente minorista pero no consumidor, no adolece de vicios que afecten a su subsistencia y validez.

Por tanto, el reconocimiento contractual de esta facultad de poner fin unilateralmente a la relación ha de ser mantenido, pero sin que la falta de información en el contrato sobre el modo concreto, o siquiera aproximado, de determinación del resultado económico de tal cancelación haga admisible que esta cancelación pueda producir penalizaciones económicas, lo que, desde una perspectiva de equidad, constituye una decisión adecuada para que el cliente asuma las consecuencias de lo que se estima que asumió con conocimiento suficiente y para que la entidad bancaria también soporte las consecuencias de la utilización de cláusulas no admisibles, siendo fácil advertir que la eliminación integral de la cláusula produciría el efecto perverso de beneficiar a quien, de forma que se considera ilícita, la redactó, pues el cliente tendría que pagar los sucesivos plazos hasta el vencimiento pactado con el enorme quebranto económico derivado del desplome de tipos.

Desde una perspectiva de normativa contractual general, la ignorancia del cliente minorista sobre este concreto aspecto de la relación contractual, dada la ambigüedad e insuficiencia de la regulación del resultado económico de la facultad de cancelación, determina que se aprecia la concurrencia de un error parcialmente invalidante del contrato, imputable a la entidad y no al cliente dadas las exigencias del deber de información que a aquélla compete antes desarrolladas.

Muestras de la interpretación que aquí se mantiene, en litigios relativos a contratos 'clips Bankinter' iguales o análogos a los de litis, de declarar la ineficacia parcial del contrato por la nulidad de la cláusula de cancelación son las sentencias de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 26/12/2011 ; de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, de 13/9/2011 ; de la Audiencia Provincial de Navarra de 5/12/2011 ; de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 18/6/2010 ; o de la AP Alicante, sec. 9ª, de 7-3-2012 , que confirmó la resolución de instancia que reconocía la facultad contractual de los clientes a cancelar anticipadamente los contratos sin penalización alguna, y en la que se citaban como ejemplos jurisprudenciales de la consideración de la cláusula de cancelación utilizada en estas clases de contratos por la entidad demandada como oscura y confusa las sentencias AP Burgos de 12/9/11 y 7 de febrero de 2012 , AP de Badajoz de 26 de enero de 2012 , AP de Salamanca de 17/10/2011 y 13 de diciembre de 2011 , AP de Asturias de 21 de octubre de 2011 o AP de Las Palmas de 6 de octubre de 2011 .

SEGUNDO- Estamos ante una cuestión jurídicamente discutida y sobre la que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo que pueda orientar con seguridad la interpretación, por lo que ha de apreciarse la excepción al criterio del vencimiento en materia de costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CALEFACCIONES SIMÓN S.L. contra la sentencia de 28/1/2011 dictada en los autos de juicio ordinario nº 193/2010 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Santiago , revocamos parcialmente la misma y estimando parcialmente la demanda planteada frente a BANKINTER S.A.:

1- Se declara la nulidad de las cláusulas del contrato Clip Bankinter Extra 08 6 que fijan el resultado económico de la facultad de cancelación anticipada que se reconoce al cliente, que puede ejercerla sin coste alguno.

2- Se declaran sin efecto y se condena a la restitución de su importe de haberse percibido, las liquidaciones correspondientes a tal cancelación o a la aplicación de las previsiones contractuales a periodos posteriores al 15/2/2010.

3- Se desestiman las demás pretensiones de la parte actora.

4- No se hace imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.