Sentencia Civil Nº 306/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 64/2012 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00306/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

de LEON

N01250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987 29 90 42 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24089 42 1 2011 0001542

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000064 /2012

Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000137 /2011

Apelante: BANKINTER SA

Procurador: LUIS MARIA ALONSO LLAMAZARES

Abogado: Mª JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Apelado: TARANILLA,S.L.

Procurador: JUAN ANTONIO GOMEZ MORAN ARGÜELLES

Abogado: MARÍA ÁNGELES GARMILLA REDONDO

SENTENCIA Nº 306/2012

Iltmos. Sres: Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a Veintiuno de Junio de dos mil doce.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 64/2012, en el que han sido partes BANKINTER, S.A., representada por el Procurador D. Luis-María Alonso Llamazares y asistida por la letrada Dª María-José Cosmea Rodríguez, como APELANTE, y Jacobo , S.L., representada por el Procurador D. Juan-Antonio Gómez-Morán Argüelles y asistida por la letrada Dª. María de los Ángeles Garmilla Redondo, como APELADA. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos nº 137/2011 del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de LEÓN se dictó sentencia de fecha, cuyo fallo, literalmente copiado dice: " Estimo sustancialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Gómez-Morán Argüelles, en nombre y representación de Jacobo , S.L., frente a BANKINTER, S.A., y en su virtud, declaro la nulidad del contrato denominado "Clip Bankinter 06-7.3, de fecha 12 de junio de 2006 suscrito por las partes, con recíproca restitución de las contraprestaciones de que hubiesen sido objeto del contrato, con los intereses legales desde la fecha de cada uno de los cargos o abonos, sin imposición de las costas ".

SEGUNDO .- Contra la relacionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la apelada, que lo impugnó en tiempo y forma.

Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento de este tribunal, donde se designó Magistrado-Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCERO.- Fueron recibidos los autos en la Unidad Procesal de Apoyo Directo de este tribunal el día 14 de febrero de 2012. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de junio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida estima la demanda presentada que se deduce para declarar la nulidad de los contratos de permuta financiera suscritos por la demandante y la demandada.

En el recurso de apelación se pide la revocación de la sentencia recurrida por caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada y, en cuanto al fondo del asunto, por inexistencia de vicio de consentimiento (error).

SEGUNDO.- Caducidad de la acción ejercitada.

El cómputo del plazo para la caducidad de la acción ejercitada para pedir la anulación del contrato por error, dolo o falsedad de la causa, se inicia desde la consumación del contrato. La perfección y la consumación del contrato son conceptos diferentes: el contrato se perfecciona cuando se presta consentimiento por ambas partes sobre la cosa y la causa que han de ser objeto del contrato pero se consuma cuando se da cumplimiento a las obligaciones contraídas (con la perfección del contrato surgen las obligaciones y con la consumación su cumplimiento). A modo de ejemplo citamos la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 14 de mayo de 2010 que distingue entre ambas fases: " Y en el presente caso, habiéndose ejercitado la opción y perfeccionada la compraventa con la comunicación por el optante al concedente del ejercicio del derecho y extinguido así el derecho de opción, tal perfección se produce aunque no medie entrega de la cosa ni el pago del precio, pues entrega y precio pertenecen a la fase de consumación de la compraventa ( STS 12 de mayo de 2009 , entre otras) ".

El artículo 1.301 del Código Civil determina la consumación del contrato (y no su perfeccionamiento) como momento para el inicio del cómputo del plazo. Esta redacción ha dado lugar a diversos análisis interpretativos críticos por lo controvertido de condicionar el plazo para ejercitar la acción la extinción de las obligaciones con su cumplimiento (lo que determinaría la consumación del contrato), pero sin entrar en un análisis doctrinal innecesario, sí podemos afirmar que el criterio sustentado en la sentencia recurrida es, con mucho, el más restrictivo de todos los posibles: al tratarse de un contrato de tracto sucesivo se entiende que la primera de las liquidaciones (no la última de ellas) viene a suponer la consumación del contrato. Podría decirse que la sentencia recurrida equipara la "activación" del contrato con su consumación para establecer un grado mínimo de certeza en relación con la consumación del contrato: la fase de consumación comienza con la primera de las liquidaciones porque con ella se aplican, por primera vez, las cláusulas del contrato para determinar el contenido obligacional inicialmente exigible.

Podrá ser discutible si el inicio del plazo de caducidad ha coincidir con el inicio o el final de la fase de consumación del contrato, pero de lo que no cabe duda es de que no comienza cuando se perfecciona. Y ello atiende a una razón lógica: al momento de perfeccionarse el contrato se desconoce la causa que genera el vicio del consentimiento (si no se desconociera no lo habría) y es al iniciarse el cumplimiento de las obligaciones (fase de consumación) cuando se puede llegar a conocerla.

Por todo ello, no puede haber caducado la acción de anulación del contrato porque la fase de consumación se inició con la primera liquidación, tal y como se indica en la sentencia recurrida.

TERCERO.- Régimen jurídico aplicable.

a) Introducción.

Con carácter previo a la resolución del recurso de apelación hemos de determinar el régimen legal aplicable, ya que en el apartado VI del fundamento de derecho segundo de la contestación a la demanda se alega que la demandante carece de la condición de inversor para excluir la aplicación de la Ley del Mercado de Valores. Y se funda esta afirmación en lo establecido en el artículo 79 quáter de la LMV: " Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información ".

Con base en dicho precepto el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores realizaron una comunicación conjunta bajo la rúbrica: " Delimitación de competencias de la CNMV y del Banco de España en relación con la supervisión y resolución de las reclamaciones que afectan a instrumentos o productos financieros derivados de cobertura ". Nada se puede objetar a cómo delimitan sus competencias dos entidades de derecho público porque sólo a ellas corresponde adoptar las decisiones pertinentes al respecto, pero no se debe de olvidar la concreta finalidad de la decisión adoptada es, como se indica en dicha comunicación, " delimitar los casos en los que las competencias supervisoras y de resolución de reclamación que afecten a instrumentos financieros derivados de cobertura de riesgos de tipos de interés o divisa ". Por lo tanto, las consideraciones en ella recogidas deben de ser entendidas en relación con la finalidad antes expresada, y sólo como mero fundamento de esa delimitación de competencias. Ahora bien, lo que dos entidades de Derecho Público sostengan para delimitar sus competencias en modo alguno condiciona la potestad de los órganos judiciales para la interpretación y aplicar las normas en su ámbito de competencia, porque su único límite es el principio de legalidad y su vinculación a la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo y, en su ámbito específico, del Tribunal Constitucional. Y con base en el ejercicio de la potestad jurisdiccional para interpretar y aplicar la Ley, este tribunal no comparte la conclusión 7) de esa comunicación: " En todos aquellos supuestos de vinculación del derivado con un producto/s bancario/s concretos, únicamente se exigirá para su comercialización el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa bancaria ". Esta conclusión se dice fundada en el artículo 79 quáter de la LMV, pero no es compartida por este tribunal que, en tanto no exista doctrina jurisprudencial en contra, interpreta y aplica dicha norma en sentido diferente al expresado en la comunicación antedicha.

El artículo 1 de la LMV incorpora las permutas financieras sobre tipos de interés en su ámbito objetivo (apartado 2 de dicho artículo), sin establecer excepción alguna, por lo que no tiene sentido excluir la aplicación de dicha Ley a las permutas financieras que se dicen vinculadas a productos bancarios. En primer lugar porque no existe norma alguna que establezca tal salvedad y, en segundo lugar, porque la permuta financiera no ve alterada su naturaleza jurídica y su configuración contractual por el mero hecho de vincularla a operaciones bancarias; vinculación, por otra parte, artificiosa y meramente voluntarista: se vinculan entre sí porque al contratar se dice que se vinculan, pero es que si nada se dijera al contratar (se suscribiera la permuta financiera sin aludir al contrato de préstamo) el resultado sería el mismo porque la permuta financiera y el préstamo seguirían sus particulares procesos liquidatorios de manera autónoma, tanto si aquella se contrató como instrumento de cobertura del riesgo del tipo de interés como si se contrató de manera autónoma y sin mención alguna al préstamo. La relación entre el nocional de la permuta financiera y el nominal del préstamo no va más allá del hecho de que ambos se concretan en términos monetarios que pueden ser, por lo tanto, total o parcialmente coincidentes (el capital nocional de una permuta financiera no siempre se identifica con el nominal del préstamo), las liquidaciones de la permuta financiera y las del préstamo son independientes (el cliente paga la cuota correspondiente por el préstamo, por un lado, y de modo separado se liquida la permuta financiera, cargando o abonando al cliente la cantidad que corresponda), la duración de los contratos no tiene por qué coincidir (y de hecho no suele coincidir la duración de la permuta financiera con la del préstamo), y los pagos anticipados para extinguir total o parcialmente la deuda derivada del préstamo no influyen en los que se han de realizar por razón de la permuta financiera (el pago anticipado de todo o parte del nominal adeudado por razón del préstamo no incide en modo alguno en la permuta financiera que sigue operando en relación con el capital nocional convenido para ella). El intento por vincular la permuta financiera con las operaciones de préstamo no van más allá de la mera coincidencia de flujos monetarios.

Se pretende integrar la permuta financiera en el ámbito de los instrumentos de cobertura del riesgo del tipo de interés, pero la cobertura que ofrecen no se deriva de un intercambio de prestaciones, como ocurre, por ejemplo, cuando se ofrece un seguro frente a tal riesgo a cambio de una prima (el cliente paga la prima y la entidad aseguradora se obliga a cubrir el riesgo) sino de un pacto especulativo (si sube el tipo de interés se beneficia el cliente y si baja se beneficia la entidad bancaria o aquél a quien se le haya cedido la posición en un mercado secundario). En realidad no se cubre el riesgo sino que se pacta un intercambio de flujos monetarios cuya razón de ser no es proteger a una de las partes frente a las subidas de los tipos de interés a cambio de otra prestación (supuesto en el que la finalidad del contrato es, única y exclusivamente, cubrir el riesgo del tipo de interés para del cliente), sino de establecer flujos monetarios condicionados por apuestas de futuro (sobre la base de la apuesta a tipo fijo- tipo variable se produce un flujo monetario entre los contratantes, según como oscile el tipo de interés de referencia). De admitir los productos especulativos como instrumentos de cobertura de riesgos de tipos de interés deberíamos admitir cualquiera de ellos, por lo que llegaríamos al absurdo de considerar como tales a los más dispares productos financieros: permutas financieras referidas a precios de materias primas, valores, divisas o -¿por qué no?- a variables climáticas, porque todos ellos son productos financieros previstos en la LMV y susceptibles de ofrecer un flujo económico que cubra al cliente frente a riesgos alcistas de los tipos de interés.

La vinculación de las permutas financieras con los productos bancarios, por el mero hecho de calificarlos como instrumentos de cobertura de riesgo de tipos de interés, es artificiosa y carente de fundamento porque no están vinculados y operan de manera completamente autónoma, tanto al contratar como después de la contratación: cualquier operación financiera o bancaria puede generar un rendimiento económico positivo que palie posibles pérdidas en otro tipo de operaciones, pero no por ello se consideran vinculados los contratos y, menos aún, producen el efecto de desnaturalizar uno de ellos; un producto de inversión no deja de serlo por el hecho de que junto con él se hayan contratado productos bancarios, o a la inversa, y las normas aplicables a aquellos serán siempre las mismas cualquiera que sea la operación marco en la que se los englobe. No se entiende por qué no es posible aplicar a los productos financieros su propio régimen de información, previsto en la LMV que regula la permuta financiera, y al producto bancario que se dice asociado las normas propias de los productos bancarios. Por la entidad financiera se pretende introducir una accesoriedad que no es tal: la permuta financiera no es accesoria del producto bancario porque, como se indica en el contrato firmado y se reconoce por la demandada, los contratos gozan de plena autonomía. Una cosa es que dos contratos se vinculen en un marco de operaciones común y otra, diferente, que alguno de ellos sea accesorio de otro. Diríase - más bien- que se trata de contratos complementarios (no vinculados) con la finalidad de regular un conjunto de operaciones que abarcan tanto productos financieros como productos bancarios, y que se integran en un marco común que tiene por objeto armonizar esa pluralidad de relaciones que vinculan a la entidad financiera y su cliente, pero ninguna de ellas tiene carácter de accesoria de las demás salvo que, por su propia naturaleza jurídica, no puedan desenvolverse de manera autónoma (el contrato de hipoteca está vinculada a la obligación principal de la que es garantía y sin la cual aquél sería inviable).

En resumen: el régimen jurídico aplicable a un contrato viene determinado por su naturaleza jurídica y no por un afán voluntarista de vincularlo a otro contrato suscrito por las partes, salvo que por disposición legal se establezca otra cosa. En este caso, y como indicaremos, el artículo 79 quáter de la LMV no comporta ninguna exclusión que no venga determinada por normativa comunitaria.

b) Interpretación y ámbito de aplicación del artículo 79 quáter de la LMV.

Este tribunal considera incorrecta la interpretación que sugiere la parte demandada en relación con el citado precepto, según la cual no serían de aplicación las normas sobre obligación de información previstas en el artículo 79 bis.

La exclusión prevista en el artículo 79 quáter sólo tiene lugar cuando, como en él se indica, el producto financiero ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información. Por lo tanto, la exclusión requiere:

1. Una norma "comunitaria" o "estándares europeos comunes", en ambos casos "para entidades de crédito". Han de emanar, por lo tanto, de instituciones de la Unión Europea, por lo que normativa interna del Estado español no puede fundar una exclusión de la aplicación de la LMV.

2. Que el concreto producto financiero se englobe en el ámbito objetivo de esa norma comunitaria o estándar europeo común.

3. Que tales disposiciones se hayan dictado " para la actividad de crédito al consumo ". Es decir, se limita la exclusión a la normativa de protección de los derechos de los consumidores y, en particular, en el ámbito concreto del crédito al consumo.

El artículo 79 quáter se introduce por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. En el apartado I de su Preámbulo se dice que el texto normativo tiene por objeto la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al ordenamiento jurídico español diversas Directivas y, en particular, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros. Su ámbito de aplicación se extiende a todas las empresas de inversión (artículo 1) y en el apartado 2 del número 1 de su artículo 4 define como servicios y actividades de inversión las actividades enumeradas en la sección A del anexo I en relación con cualquiera de los instrumentos enumerados en la sección C del anexo I. Y en el apartado 4 ) de está última se indica la permuta financiera (también con la expresión "swap") vinculada a tipos de interés. Como desarrollo de esa Directiva en el apartado 2 del artículo 2 la LMV se reconoce la permuta financiera en el ámbito objetivo de dicha norma legal.

Si la Directiva precitada incluye en su ámbito de aplicación todas las permutas financieras y no limita la aplicación de ninguna de sus normas en relación con tal producto sería absurdo que la norma que la incorpora a nuestro ordenamiento jurídico interno estableciera exclusiones por referencia a nuestro propio Derecho interno; con ello contradiría lo establecido en la Directiva que le sirve de título habilitante. Por ello, el artículo 79 quáter ha de entenderse en relación con eventuales ámbitos de regulación comunitaria, tal y como en él se establece. Al no existir norma comunitaria o estándar europeo común que regule los requisitos de información en relación con las permutas financieras o, en general, en relación con los productos de inversión cuando se digan vinculados a otros productos bancarios, los requisitos de información previstos en el artículo 79 bis son aplicables a todo tipo de permuta financiera, tanto si se vincula como si no se vincula a otros productos bancarios.

Por otra parte, en el apartado IV del Preámbulo de de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, se matiza: " Tanto las entidades de crédito como las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva están sujetas a las previsiones de la Ley del Mercado de Valores cuando presten servicios de inversión, con arreglo a lo dispuesto en la propia Ley ". Sería absurdo sustraer al ámbito de aplicación de la norma una actividad contractual referida a productos de inversión sólo por la mera calificación de los contratos como vinculados, cuando pueden operar y, de hecho, operan de manera autónoma, máxime cuando el artículo 79 quáter no establece exclusiones generales sino tan sólo la aplicación de los dos preceptos anteriores (79 bis y 79 ter) referidos -básicamente- a los requisitos de información. Es decir, el artículo 79 quáter no excluye la aplicación de la LMV sino tan sólo la aplicación de dos de sus preceptos, por lo que, y ya en relación con la permuta financiera de tipos de interés, en modo alguno se puede decir que el precitado artículo sustrae aquél producto de la aplicación de la LMV cuando se vincule a otro producto bancario; a lo sumo podría decirse que no le son aplicables los artículos 79 bis y 79 ter, pero no el resto del articulado de la LMV.

Hemos descartado que el artículo 79 quáter de la LMV ampare una exclusión de aplicación de las normas de dicha Ley más allá de lo que al respecto puedan disponer las normas comunitarias y estándares europeos comunes para entidades de crédito " y para la actividad de crédito al consumo ". Pero es que, además, tampoco existían normas de Derecho interno que regularan los requisitos de información en relación con los productos de inversión cuando se suscribieron los contratos entre las partes.

El deber de información sobre productos de inversión que se vinculen a productos bancarios no se regula ni el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , ni en los preceptos de las normas que lo desarrollaron reglamentariamente (Orden de 12 de diciembre de 1989 y Circular 8/1990 del Banco de España). En dichas normas se establecieron diversos preceptos normas sobre transparencia e información en relación con productos bancarios (tipos de interés, tarifas de comisiones, entrega de documentos contractuales y liquidativos...), sin referencia alguna a productos de inversión. Tampoco reguló el deber de información y transparencia en relación con productos de inversión asociados a un préstamo hipotecario la Orden de 5 de mayo de 1994, referida a las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, ya que todas sus referencias lo son en relación con el préstamo hipotecario (producto bancario). Tampoco efectúa regulación alguna al respecto la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, que introduce en su artículo 19 º los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios, ya que se limita a exigir que las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se haga constar en las ofertas vinculantes y demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, pero, como hemos indicado, las normas sobre transparencia y documentación contenidas en dichas normas son específicas de los productos bancarios y no contienen regulación alguna en relación con los productos de inversión, que ni siquiera contemplan. La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, se introduce una regulación sobre información adicional sobre instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés, pero al no estar vigente al momento de la contratación no entraremos a analizar su concordancia con la Ley del Mercado de Valores cuya cita se omite en la Orden Ministerial al tratar sobre la legislación habilitante para el desarrollo reglamentario (llegado el momento de resolver sobre su aplicación habrá que determinar si en su ámbito se pueden englobar las permutas financieras de tipos de interés).

En definitiva, a toda permuta financiera le es de aplicación la LMV y, en concreto, los requisitos de información previstos en el artículo 79 bis, salvo que exista norma "comunitaria" o "estándares europeos comunes" que, para la actividad de crédito al consumo, establezcan reglas sobre valoración de riesgos de los clientes o requisitos de información.

Por todo lo expuesto, llegamos a la conclusión de que la LMV era y es de aplicación a las permutas financieras, tanto si se dicen asociadas a un producto bancario como si operan de modo autónomo o vinculadas a contratos marco de operaciones financieras.

c) Alcance y consecuencias de la infracción de las normas de la LMV.

En el artículo 1 de la LMV se incorpora el contrato de permuta financiera en su ámbito objetivo de aplicación, al establecer dicha Ley " las normas relativas a los instrumentos financieros objeto de su negociación " y también para "elestablecimiento del régimen de supervisión, inspección y sanción ". Como normas relativas a los instrumentos financieros se ha de destacar las previstas en el Título VII, y en el Título VIII, y de modo separado, se regula el régimen de supervisión, inspección y sanción. Por lo tanto, en absoluto se puede considerar la LMV como un conjunto de "normas administrativas". En dicha norma se regulan indistintamente aspectos administrativos como los relativos a supervisión, inspección y sanción, los referentes al acceso a la actividad ..., y también aspectos relativos a la regulación de los mercados con específicas referencias a la contratación. Aunque el título VIII se encabece como normas de conducta, por tales no debe de entender una especie de código "ético" o principios de actuación, sino auténticas obligaciones, como así resulta de la rúbrica de diversos artículos que se integran en dicho título: sujetos obligados (artículo 78), obligaciones de diligencia y transparencia (artículo 79), cumplimiento de las obligaciones de información en el caso de prestación de servicios por medio de otra empresa de servicios de inversión (artículo 79 quinquies), obligaciones relativas a la gestión y ejecución de órdenes (artículo 79 sexies)... En modo alguno se pueden considerar estas normas de conducta como supuestos de infracción a efectos de una eventual sanción. En primer lugar porque se regulan de forma separada a las infracciones y sanciones. En segundo lugar porque, como en el título VII se indica, son "normas" y, por lo tanto, son de obligado cumplimiento. Y, en tercer lugar, porque regulan las relaciones entre sujetos vinculados por un vínculo contractual.

En la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 2009 , se ofrece respuesta al respecto al decir:: " No es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 ) ".

Por lo tanto, las normas de la LMV integran de modo imperativo la actividad contractual, tanto la fase precontractual como el acto mismo de contratación como el desenvolvimiento del contrato, y su infracción puede determinar la nulidad del contrato.

En la medida en que el Legislador ha querido que el cliente de la entidad financiera reciba una determinada información, su omisión total o parcial, incide en el ámbito de formación de la voluntad y resulta relevante para determinar si al no recibirla pudo ignorar aquellos extremos precisos para la prestación del consentimiento y, muy en particular, como se dirá a continuación, el alcance del riesgo asumido.

d) Particularidad del caso concreto.

Aunque en el recurso de apelación no se alude al régimen jurídico aplicable, este tribunal de apelación ha de determinar el régimen jurídico a aplicar, máxime cuando al contestarse la demanda se pone en cuestión la aplicación de la LMV. Los fundamentos expuestos son respuesta a las alegaciones de la demandada, pero lo cierto es que el contrato cuya nulidad se solicita se suscribió el día 12 de junio de 2006 y, por lo tanto, no había entrado en vigor la reforma introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorpora el artículo 79 quáter. En consecuencia, no sería de aplicación la exclusión contenida en dicho artículo y sería todavía más evidente la aplicación de la LMV según su redacción vigente a la fecha de la contratación, al no poder fundarse su exclusión en el artículo antes citado, que fue introducido con posterioridad. En definitiva, las permutas financieras que tienen por objeto tipos de interés eran ( artículo 2.a/ LMV) y son ( artículo 2.2 LMV) productos financieros y su régimen de información queda sometido a Ley del Mercado de Valores .

En atención a lo expuesto, en el fundamento siguiente se tomará en cuenta la regulación vigente al momento de suscribirse el contrato para resolver sobre el recuso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Consecuencias de la aplicación del precitado régimen jurídico en el caso concreto.

El artículo 78 de la citada Ley (según redacción vigente a la fecha del contrato), establece en su apartado 1: " Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito [...] deberán respetar las siguientes normas de conducta:... ". Por lo tanto, la contratación se rige de manera imperativa por unas normas de conducta preestablecidas cuya vulneración comporta la nulidad del contrato ( artículo 6.3 del Código Civil ). Pero para no sustraer el contencioso a las alegaciones de las partes, analizaremos en qué medida esas vulneraciones, que de por sí generarían la nulidad del contrato, conllevan el error del demandante como vicio del consentimiento.

Según reiterada y consolidada jurisprudencia " para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 ); y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 ; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ) " ( STS de 17 de julio de 2006 ).

Para determinar si concurre error invalidante del contrato es preciso que se califique conforme a lo establecido en la jurisprudencia: esencial y excusable. Pero, a su vez, para determinar qué es lo esencial y qué es lo excusable hemos de situarnos en el ámbito específico considerado, porque si el error supone el desconocimiento o el conocimiento sustancialmente erróneo de presupuestos básicos para la contratación con un grado razonable de discernimiento, primero hemos de determinar cuáles son esos presupuestos básicos y, muy fundamentalmente, a qué régimen jurídico está sujeto el intercambio de información preciso para determinar si consentimiento se ha emitido sin error.

a) Error esencial.

Cualquier vulneración de una norma imperativa sobre información a uno de los contratantes es relevante y determinante, salvo que, de algún modo, se pueda entender que no guarda relación alguna con la formación de la voluntad para la contratación o que, en el caso concreto, no tuvo incidencia alguna. Pero su relevancia no se deriva sólo de su previsión legal, sino por la importancia de conocer el riesgo del producto y las consecuencias de su activación sobre la base de la volatilidad de los precios en los mercados. Si no se informa de manera especial del riesgo de la operación no se ofrece al cliente información relevante para la adopción por ellos de decisiones sobre inversión (finalidad de las obligaciones de información a las que más adelante aludiremos) y, por ello, el consentimiento se presta viciado por ignorancia de los riesgos asumidos que deben de ser informados por la entidad financiera, y por ello se establece de modo imperativo que la información se refiera " de manera especial a los riesgos que cada operación conlleva ". El conocimiento del riesgo conlleva la plena voluntariedad de la contratación y, para garantizarla, la entidad financiera ha de cumplir con sus obligaciones de información, más livianas en caso de cliente profesional y mucho más exhaustivas en caso de cliente minorista o sin experiencia inversora.

En el artículo 78 LMV se establece que las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito que presten servicios sujetos a la citada ley deberán someterse a las normas de conducta contenidas en el Título VII y a los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere el párrafo a) anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

En el apartado e) artículo 79 LMV (comprendido en su Título VII) se establece, como norma de conducta de las entidades de crédito asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Y en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, se incorpora un Anexo que desarrolla un " Código general de conducta de los mercados de valores ". En su preámbulo dice: " Con objeto de contribuir a la transparencia de los mercados y a la protección de los inversores, así como de disponer de una ordenación más completa de las relaciones entre éstos y las entidades que actúan en los mercados de valores, se desarrollan en este Real Decreto las previsiones que la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, contiene en sus arts. 38 , 44 , 78 y 86 , estableciéndose las normas de conducta de los intervinientes en los mercados de valores y las normas que rigen las relaciones entre clientes y entidades en las operaciones contratadas por ambos ". En el artículo 5 del citado anexo se regula la información a los clientes y se impone a la entidad de crédito que participe en operaciones sujetas a la LMV:

· Que ofrezca y suministre a sus clientes toda la información de la que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión (apartado 1 del citado artículo).

· Que la información sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación (primer inciso del apartado 3).

· Que la información se refiera de manera especial a los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos (segundo inciso del apartado 3).

· Que ponga en conocimiento de sus clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la entidad y otras entidades que puedan actuar de contrapartida (apartado 6).

Dado que la información al cliente es obligación legalmente impuesta a la entidad de crédito que participa en operaciones sujetas a la LMV, a ella corresponde demostrar que ha cumplido con las obligaciones que le incumben.

a.1 Información documental.

La información ha de ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación (primer inciso del apartado 3 del artículo 5 del Real Decreto antes citado). Y por los términos en que aparece redactada, la información se ha de facilitar por escrito: "entregada" a tiempo.

- En el documento 2/2 de la demanda se ofrecen unas previsiones de alzas progresivas y continuadas de tipos de interés, sin realizar un histórico más prolongado en el tiempo para comprobar que a lo largo de varios años las variaciones de los tipos de interés pueden ser muy acusadas, tanto al alza como a la baja, y sin que tampoco conste de dónde se obtuvieron los datos facilitados al cliente (se alude a encuesta realizada a 40 "analistas").

- En el documento 2/3 ofrece la evolución del euríbor a 3 meses con previsiones también a una alza progresiva y continuada, sin realizar un histórico más prolongado en el tiempo que permitiría comprobar que a lo largo de varios años las variaciones de los tipos de interés pueden ser muy acusadas, tanto al alza como a la baja.

- A partir de una información completamente parcial e insuficiente que presenta un panorama de alzas continuadas en los tipos de interés e inducen a protegerse frente a subidas de los tipos de interés, se le dice al cliente que Bankinter ofrece un producto del que se le dice que le permite " acomodar el coste de la financiación a una subida progresiva de los tipos de interés " (documento 2/6). Esta previsión se le reitera en el documento 3 cuando se le indican las ventajas del producto. En ninguno de los documentos precontractuales se informa de desventajas o riesgos de la operación. Es más, en la previsiones de los analistas se manejan unos datos de oscilación muy bajos (sitúan la media del tipo de interés en el 3,25% para el primer trimestre de 2007, el máximo en 3,50%, y el mínimo en 2,75%). Es decir, no sólo brilla por su ausencia cualquier información sobre los riesgos, sino que se presenta el producto como protección frente a "subidas" del tipo de interés, descartando resultados adversos y posibles riesgos.

- Las cláusulas del contrato no son información por más que se acuda al recurso fácil de decir que el contratante ha de leer aquello que se firma, y someterse a ello en cualquier caso, porque la contratación de permutas financieras está reglada y, en particular, en relación con la información a facilitar por la entidad financiera. En cualquier caso, las cláusulas del contrato son estipulación y no información: cuando a uno de los contratantes se le imponen unas obligaciones de información, su cumplimiento no puede tener lugar a través del propio contrato porque la información no sería previa, sino coetánea (la obligación de contener determinadas previsiones en un contrato se cumple haciéndolo constar en él, pero la obligación de información ha de ser previa). El primer inciso del apartado 3 del artículo 5 del Real Decreto Citado es muy claro: la información se ha de ofrecer " a tiempo para evitar su incorrecta interpretación ". En este caso, la información previa sobre riesgos es inexistente e incluso induce a suponer subidas de interés con oscilaciones muy poco significativas y, en todo caso, al alza. Pero es que, además, en el encabezamiento de las condiciones generales, como apunte a posibles efectos adversos, se dice: " en caso de que la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada... se podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperado por el Cliente ". En primer lugar ya se viene a reconocer que no se contempló un escenario de bajadas relevantes de los tipos de interés (evolución " contraria a la esperada "), de la que debía haberse informado al margen de posibles previsiones al alza que se manejaran, y, en segundo lugar, la consecuencia de evolución contraria a la esperada no se materializa como posibles perjuicios para el cliente, sino como anulación del " beneficio económico esperado ". Añadimos a todo ello que sobre los efectos de la cancelación la falta de información es completa y absoluta porque aunque se mencionara no se ofreció explicación alguna de su operativa. No vamos a entrar ahora en la incertidumbre de condicionar la cancelación " a la situación de mercado ", pero sí es evidente que, al menos por su indeterminación, ha de llevar añadida una explicación de supuestos concretos sobre cómo operaría, ya que si el cliente no opera con productos de inversión el cálculo conforme a la situación del mercado representa una fórmula críptica: si no alcanza a comprender los riesgos por ser un cliente minorista o sin experiencia inversora difícilmente podrá calcular lo que la cancelación representa para él.

a.2. Información no documental.

Aun cuando la información ha de ser documental, tampoco de la declaración del empleado de la demandada se infiere información clara y precisa y, sobre todo, no se infiere, en absoluto, información sobre los riesgos.

En el recurso de apelación se alude a que el Sr. Florentino hizo varias visitas al representante legal de la demandante, y se le atribuye Don. Jacobo preocupación "ante el incremento del Euríbor y el consiguiente aumento de sus costes financieros". No es de extrañar esa preocupación a tenor de las informaciones que le facilitó el Sr. Florentino con los documentos que le entregó, sin que por parte de este se le informara sobre la evolución de los tipos de interés en los últimos 10 ó 15 años (al folio 187 obra evolución de los tipos desde el año 1999 al 2006) o que se le ofrecieran posibles resultados manejando aleatoriamente diversos periodos de mayor volatilidad en los mercados. Se dice en el recurso que se le explicó " que percibiría liquidaciones positivas o negativas ". Lo cierto es que apuntar la posibilidad de saldos positivos o negativos no es, en absoluto suficiente, porque la información a facilitar no es tanto sobre la operativa liquidatoria, sino sobre el alcance del riesgo. Es decir, no se trata de informar acerca del comportamiento de las liquidaciones, sino de informar acerca del alcance que puedan tener: si los tipos de interés bajan de modo sensible el cliente se puede situar en costes financieros elevados y muy superiores a los de mercado, sin que pueda cancelar el producto porque al valorarse conforme a mercado al momento de la cancelación va a tener que pagar, y de modo anticipado, el flujo monetario de los años que restan para la finalización de la permuta financiera. En definitiva, va a tener pagar lo mismo que tendría que pagar si el contrato continuara, pero por adelantado. Informaciones como éstas, sumamente relevantes para explicar el riesgo de la operación, no consta en absoluto que se facilitaran.

De las declaraciones del Sr. Florentino y de las emitidas por el Sr. Jacinto , Director de la Sucursal de Bankinter, se infiere que la entidad financiera actuó como mero intermediario de la operación financiera. No vamos a entrar en cuestiones sobre vulneración de las obligaciones de diligencia y transparencia o sobre el quebrantamiento de las obligaciones de desarrollar prácticas adecuadas en supuestos de conflicto de intereses, como ocurre en este caso, porque sólo se alega error como vicio del consentimiento y no se alega el dolo. Pero el reconocimiento de la actuación como mera intermediara sugiere que la entidad financiera cedió su posición a terceros con lo que de algún modo se lucró con la operación (comisión u otra prestación) transmitiendo sus riesgos a terceros: pone en riesgo al cliente y cubre el suyo propio. Con esta conducta revela que la entidad financiera era muy conocedora de los riesgos pero no informa de ellos a su cliente.

Resulta llamativa la constante invocación a la constante subida de los tipos de interés cuando lo cierto es que la evolución de los tipos de interés entre 1996 y 2006 (año en el que se suscribió el contrato) sólo marca subidas por encima del 4,5% en un breve intervalo coincidente con el año 2001, según cuadro obrante al folio 25 de la contestación a la demanda. Es decir, en los últimos diez años anteriores al contrato sólo en un breve intervalo de apenas un año el euríbor fue superior al tomado como referencia para cubrir los riesgos de cliente (4,45%), en tanto que en el periodo restante estuvo por debajo y, en su mayor parte, incluso por debajo del 4%. Pero lo más relevante no es cómo evolucionan los tipos de interés, sino qué información se le facilita al cliente.

b) Error excusable.

Como ya se ha indicado, el deber de informar corresponde a la entidad financiera, y ese deber está sujeto a normas imperativas cuya vulneración trae consigo la nulidad del acto para cuya realización se exige la información.

En el apartado 1 del artículo 4 de las normas de conducta se establece que las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. La demandante es una sociedad que se dedica a su específica actividad comercial, y en relación con ella se le puede presumir a su representante legal una alta cualificación, pero no en relación con productos de inversión: el administrador de la demandante sabe como gestionar la actividad de venta, importación y exportación de toda clase de material escolar y de oficina, pero es el personal de la entidad demandada el que tiene experiencia y conocimiento en relación con productos financieros. Aquél podrá conocer la contratación bancaria, en la medida en que recibe prestaciones de la entidad a través de productos bancarios (no de inversión) como cuentas y depósitos, gestión de pagos y cobros, operaciones de pasivo... Pero una permuta financiera no es un producto específico de la contratación bancaria sino un producto de inversión y, como tal, se prevé y regula en la LMV.

El producto contratado es complejo y de riesgo.

- Para determinar si un contrato es o no es complejo lo más indicado es acudir a las disposiciones legales. Y así en el apartado 8 del artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , se establece: " No se considerarán instrumentos financieros no complejos ... ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de esta Ley " (si no se pueden considerar como instrumentos financieros "no complejos" es porque sí lo son). Y en el apartado 2 del artículo 2 de la citada Ley se comprenden los contratos de permutas sobre tipos de interés. Es decir, el Legislador expresamente establece que no se puede considerar como no complejos contratos como el que nos ocupa (contrato de permuta financiera de tipos de interés). Bien sabemos que el artículo 79 bis de la LMV se introdujo con posterioridad al contrato suscrito, pero no lo invocamos porque resulte aplicable sino porque es una calificación legal que nos orienta en un sentido muy claro y preciso: si esos contratos se calificaban como complejos el día 21 de diciembre de 2007 (cuando entró en vigor la reforma que introdujo dicho precepto) carece de lógica pensar que no lo eran el día 12 de junio de 2006 (fecha del contrato).

- Y son productos de riesgo porque son productos de inversión (artículo 2 b/ LMV) que se condicionan a la incierta evolución de los mercados y, muy en concreto, a la volatilidad de la evolución de los tipos de interés. Buena prueba de ello es la conflictividad que ha surgido en relación con las permutas financieras por el sensible descenso de los tipos de interés.

Al tratarse de un producto complejo y de riesgo, la entidad financiera debió de comprobar que la experiencia inversora del cliente era nula: no consta que la demandante haya contratado anteriormente productos de inversión, y sus operaciones se limitan a operaciones de activo y pasivo características de la contratación bancaria, que no son -en absoluto- demostrativas de experiencia inversora en el ámbito de la contratación de productos financieros. Si aplicáramos la LMV según su redacción actual el demandante sería un cliente minorista y, por lo tanto, sin experiencia inversora con unas reforzadas exigencias de evaluación, información e incluso recomendación de la idoneidad del producto. Pero también del artículo 4.1 antes indicado se infiere la exigencia de información sobre el cliente para, a su vez, informarle de ella (artículo 5.1 de las citadas normas de conducta).

Por lo tanto, la excusabilidad del error ha de analizarse en el ámbito normativo indicado porque las estrictas obligaciones de información exigidas a la entidad financiera se corresponden con el nulo conocimiento que se atribuye al cliente minorista o -si se prefiere- al cliente sin experiencia inversora. Y la relevancia de la información exigida se asocia a la capacidad del cliente minorista de comprender y aceptar la idoneidad del producto que se le ofrece. Y en el caso concreto, no resulta que se le facilitara información sobre el riesgo de la operación.

Por último, y en relación con la alusión a posibles asesores, lo cierto es que quienes prestan servicios de asesoramiento fiscal, laboral y mercantil, se limitan a ámbitos muy específicos (contabilidad, llevanza de libros en general, tanto en el ámbito fiscal como laboral) ajenos a la prestación de servicios financieros que, sin embargo, sí prestan las entidades financieras, que son quienes -junto con otros prestadores de servicios financieros en ámbitos muy restringidos- llevan a cabo dicha actividad y son quienes mejor pueden -y deben- informar acerca los productos de inversión a los clientes. Sería inexcusable el error cuando, cumpliendo la entidad financiera con sus obligaciones de información, el cliente suscribiera el contrato con información suficiente para comprender no sólo las consecuencias jurídicas del contrato, sino también sus riesgos.

En el recurso de apelación se alude a las declaraciones del representante legal de la demandante que no vienen sino a corroborar su error:

- Que sea administrador de una sociedad no implica experiencia inversora, como ya hemos indicado.

- Se dice que el representante de la demandante estaba preocupado por las subidas de los tipos de interés, y no es de extrañar a tenor de la información facilitada por la demandada.

- Se dice que Don. Jacobo recibió a Florentino "y al menos en un par de visitas se le presentó la posibilidad de suscribir el Clip", luego fue el empleado de la entidad financiera quien ofreció el producto. Y se alude a la documentación que se le entregó que, como se ha indicado, revela claros incumplimientos del deber de información y, en particular, en relación con el riesgo a asumir por el cliente.

- Se dice que se le informó sobre la posibilidad de "recibir liquidaciones positivas y negativas", pero lo cierto es que esa posibilidad se diluía ante la sugerencia de alzas en los tipos de interés, e incluso por las sugerencias de variaciones poco significativas y todas ellas al alza (véase la previsión de los analistas que se le ofreció).

- Se reprocha al Sr. Jacobo que sólo otorgara importancia a su situación cuando las liquidaciones negativas comenzaron a ser superiores a los 500 euros. Este hecho no sólo no excluye el error sino que viene a corroborarlo: es precisamente la ignorancia del riesgo y de la posibilidad de pérdidas relevantes lo que, en buena medida, condiciona el error, que no lo es sólo en relación con los términos de contrato, y particularmente en relación con la muy cuestionable cláusula para caso de cancelación anticipada, sino muy en particular en relación con el riesgo asumido por el cliente.

- La contratación de un préstamo ICO tan sólo revela que la demandante se vio sobrepasada por las consecuencias negativas del producto ofrecido por la demandada. Pero con ello sólo se viene a confirmar que la demandante no preveía las consecuencias económicas del contrato suscrito con la demandada, en coherencia con la falta de información que ésta debía de haber facilitado a la demandante.

QUINTO.- Actos propios.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 31 de enero de 2012 , resume la doctrina de los actos propios al decir que " tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables " y precisar que los " presupuestos esenciales fijados por esta teoría aluden a que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin ninguna duda, una determinada situación jurídica afectante a su autor, y, además, exista una incompatibilidad entre la conducta anterior y la pretensión actual, según la manera que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla ". A lo que habría que añadir que ese principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias 9 mayo 2000 , 23 julio y 21 diciembre 2001 , 25 enero y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 ), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico ( SS. 9 mayo 2000 , 15 marzo y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 ).

En el presente caso, y como indica la sentencia de la Sección 4ª Audiencia Provincial de Asturias de 21 de diciembre de 2011 y " respecto a la alegación que se hace a la doctrina de los actos propios y una posible convalidación por la actuación del demandante, al percibir sin protesta alguna la liquidación que resultó positiva, habrá de recordarse lo ya dicho en las citadas sentencias de 23 de julio y 12 de noviembre de 2010 y 11 de febrero de 2011 , en el sentido de que ese comportamiento inicial es lógico en tanto el cliente no alcanza a percibir el error en que ha incurrido, que sólo constata al advertir las consecuencias negativas que conlleva la aplicación práctica de ese derivado financiero ". En efecto, si concurre vicio del consentimiento al contratar, la conducta posterior de uno de los dos contratantes carece de significado alguno porque el vicio del consentimiento ha de concurrir al contratar, aun cuando luego el error se supere, pero es que, además, precisamente esa situación de liquidaciones positivas a favor del cliente es la que induce al cliente a mantenerse en el ámbito de protección que le ofrece el producto contratado mientras los tipos de interés mantienen una senda alcista y, por lo tanto, ajeno al riesgo del que no se le ha informado: el cliente ve confirmadas las expectativas que se le ofrecieron y las bondades del producto mientras no se producen liquidaciones negativas significativas. Por lo tanto, la aceptación de resultados positivos, o incluso negativos en periodos de bajadas del tipo de interés poco significativas, lo que viene a revelar es la ignorancia del riesgo asumido al mantenerse en la posición de protección ante subidas de tipos de interés que era lo que auguraron los que se lo ofrecieron. Cuando los tipos de interés comienzan a descender es cuando ya se dan cuenta del riesgo asumido, pero ya no pueden sustraerse al contrato por la cláusula de cancelación que opera con costes sumamente elevados. Así pues, cuando comprenden el riesgo asumido y la volatilidad de los tipos de interés, que vuelven a índices anteriores a la fecha de la contratación, e incluso por debajo, ya no pueden evitarlo porque la cláusula de cancelación supone unos costes muy elevados.

SEXTO.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se desestima TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A. contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2011 , dictada en los autos anteriormente reseñados, y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena del apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito constituido al preparar el recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de 20 días desde su notificación ( artículo 479 LEC , según vigente redacción), que deberá ser presentado ante este tribunal para ante la Sala de lo Civil (Sala 1ª) del Tribunal Supremo, cuando el recurso presente interés casacional ( artículo 477.2 , 3º LEC ). Simultáneamente, y el mismo escrito de interposición del recurso de casación, podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (vigente disposición final decimosexta de la LEC ).

Para interponer recurso de casación deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este tribunal depósito por importe de 50 euros, y si además lo interpone por infracción procesal, deberá realizar otro por igual importe. Deberá hacerlo al presentar el recurso y acreditarlo documentalmente.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación, y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.