Sentencia Civil Nº 306/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 631/2012 de 25 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 631/2012-B

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 SANT FELIU DE LLOBREGAT

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 39/2011

S E N T E N C I A Nº 306/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de abril de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 39/2011 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de D. Feliciano , representado por la procuradora Dª. MERCE PARPAL ROCA y dirigido por el letrado D. MIGUEL ANGEL ROY GARCIA, contra Dª. Coro , representada por la procuradora Dª. ANNA ROCA CARDONA y dirigida por la letrada Dª. RAQUEL RAYO MARTINEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de enero de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO EN PARTE Feliciano , representado por la procuradora MERCE PARPAL ROCA, y defendido por el abogado MIGUEL ANGEL ROY GARCIA, contra Coro , representada por el procurador PERE MARTI GELLIDA, y defendida por la abogada RAQUEL RAYO MARTINEZ.

ACUERDO LOS SIGUIENTES EFECTOS que regirán las relaciones entre Feliciano y Coro y los hijos de ambos, Porfirio y Paulina :

PRIMERO. POTESTAD PARENTAL Y GUARDA DE LOS HIJOS.

La guarda de los dos hijos de la pareja sea ejercida por la madre, quedando la potestad parental compartida entre ambos progenitores.

SEGUNDO. REGIMEN DE RELACION, COMUNICACIÓN Y ESTANCIAS A FAVOR DEL PADRE.

El podrá relacionarse, comunicarse y tener en su compañía a sus hijos durante los siguientes periodos:

1) regimen ordinario:

a) fines de semana alternos, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 19:00 horas del domingo, pudiendo pernoctar los menores en el domicilio paterno.

b) dos tardes intersemanales todas las semanas, desde que los niños salgan desde la guardería o colegio hasta las 19:00 horas; a falta de acuerdo entre los padres, serán las tardes de los martes y los jueves.

2) periodos vacacionales:

Los menores pasarán la mitad de cada periodo vacacional (semana santa, verano y navidad) con cada progenitor; en caso de desacuerdo entre los progenitores, los menores pasarán la primera mitad de cada periodo vacacional con el padre los años pares, y con la madre los años impares.

A los anteriores efectos:

a) vacaciones de semana santa:

* la primera mitad del periodo vacacional comprenderá desde las 10:00 horas del primer día de vacaciones escolares hasta las 19:00 horas del jueves santo, y la segunda mitad del periodo vacacional comprenderá desde las 19:00 horas del jueves santo hasta las 19:00 horas del día anterior a la reanudación del curso escolar.

b) vacaciones de verano:

* la primera mitad del periodo vacacional comprenderá los días

c) vacaciones de navidad:

* la primera mitad del periodo vacacional comprenderá desde las 10:00 horas del primer día de vacaciones escolares hasta las 19:00 horas del día 30 de diciembre, y la segunda mitad del periodo vacacional comprenderá desde las 19:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 19:00 horas del día anterior a la reanudación del curso escolar.

** no obstante lo anterior, durante la festividad de los reyes magos de oriente (día seis de enero), el progenitor que no tenga a los menores podrá disfrutar de su compañía desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas (debiendo este progenitor encargarse de recoger y reintegrar a los menores en el domicilio en que se encuentren).

3) observaciones:

En todos los casos, los menores serán recogidos y devueltos por el padre en el domicilio materno, salvo cuando deban ser recogidos directamente en la guardería o colegio, y salvo lo dispuesto para la festividad de los reyes magos de oriente.

TERCERO. DEBER DE ALIMENTOS RESPECTO DE LOS HIJOS.

El padre contribuirá al sostenimiento de los hijos de la pareja en la siguiente medida:

a) el padre deberá pagar una pensión de alimentos a los hijos de cuatrocientos euros al mes para cada hijo (ochocientos euros al mes en total), cantidad que deberá abonar por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que la madre designe a tal efecto, y que se actualizará el mes de enero de cada año en función de las variaciones que experimente el índice de precios al consumo para Catalunya que publique el INE, o el índice que sustituya al anterior.

b) el padre deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos, entendiendo como tales los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, o, en su caso, por la mutua privada concertada, los gastos derivados de la actividad escolar o académica pero que sean imprevisibles o de carácter no periódico, y los gastos derivados de las actividades extraescolares.

CUARTO. ATRIBUCION DEL USO DE

El uso de la vivienda familiar, sita en CALLE000 , número NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 , de Sant Feliu de Llobregat, queda atribuido a la mujer.

COSTAS. Sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17 de abril de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.-La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por la demandada, que invoca la vulneración del pacto sobre relación paterno filial, necesitado con todo de algunas precisiones, e insiste en que se fije una pensión a su favor de 400 euros al mes.

Tanto el apelado como el Ministerio Fiscal se oponen y piden la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.-En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo, debe aplicarse el derecho civil catalán a las medidas de divorcio en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunyay 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya.

Por razón de la fecha de la demanda, posterior al 1 de enero de 2011, en que entró en vigor el Libro II del Codi Civil de Catalunya(CCC) según la disposición final quinta de la ley aprobatoria del Libro II CCC, debe aplicarse ese texto legal según la disposición transitoria tercera.2 de esa misma ley autonómica, como hace la sentencia apelada.

Tercero.-La invocación del principio de justicia rogada que hace la apelante no puede operar en el contexto de las medidas relativas a menores, donde rige el principio opuesto, de actuación de oficio, salvando siempre la debida audiencia y ausencia de indefensión de las partes. Los artículos 752 y 770.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) están inspirados en ese principio tuitivo de los menores, que también se incorpora al artículo 236-3 CCC, entre otros varios de ese código.

No obstante lo anterior, el criterio de prevalencia del pacto de los progenitores, tamizado por la autoridad judicial para que no lesione el interés de los menores, está presente también en las normas de derecho de familia (artículos 233-2, 233-10, etc. CCC). En el presente caso, efectivamente, las partes pactaron un régimen de relación con los hijos partiendo de lo dispuesto en el auto de medidas provisionales coetáneas de 20 de septiembre de 2011, con algunas matizaciones, y así lo expusieron al comienzo de la vista (aunque de forma algo confusa). De todo ello resulta un régimen adecuado y que no presenta motivo para no ser acogido en esta resolución, corrigiendo alguna incongruencia (las vacaciones de Navidad no son completas para cada uno sino por mitades). Además la apelante pretende que se fije, en vista de la falta de acuerdo, el momento en que debe iniciarse la pernocta, proponiendo el momento en que la niña tenga tres años (agosto de 2013) o, subsidiariamente, las navidades pasadas. Esa opción es la preferible, pues ya casi tiene los 3 años y su hermano cumplirá 4 en julio.

La apelación, pues, ha de ser estimada en esos extremos, según se concretan en la parte dispositiva.

Cuarto.-Por el contrario, por aplicación precisamente del principio de rogación, la pretensión de pensión (que llama compensatoria, pero es alimenticia de parejas estables) no puede acogerse porque no formuló la petición por vía reconvencional expresa, como exige el artículo 770.2.d LEC , aplicable a las parejas no matrimoniales catalanas según la disposición adicional quinta de la citada ley aprobatoria del Libro II CCC. (En el resto del estado, no sería siquiera acumulable la acción al pleito de medidas sobre los menores).

Quinto.-La estimación parcial de la apelación comporta la ausencia de declaración condenatoria sobre las costas de la alzada, según el artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Coro -parte demandada-, contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2012 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº UNO de SANT FELIU DE LLOBREGAT , sobre medidas por ruptura de pareja estable con hijos, en el que ha sido parte apelada Don Feliciano y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida y, desde esta sentencia, fijamos el siguiente régimen de relación paterno filial del hijo y de la hija comunes:

1.- Fines de semana alternos desde sábado a las 10 horas y hasta domingo a las 19 horas, con pernocta. Dos tardes entre semana de todas las semanas, de 17:15 horas (en la guardería o centro escolar) a 19 horas.

2.- Las vacaciones de Semana Santa serán en los años pares para la madre por completo y para el padre por completo en los años impares.

3.- Las vacaciones de Navidad serán por mitad la primera en los años pares para la madre y para el padre en los años impares. Que el primer período será desde el 22 de diciembre y hasta las 19 horas del día 30 de diciembre y el segundo desde ese momento y hasta el día anterior al inicio del período escolar. El día de Reyes el progenitor que no esté con los menores pueda pasar con ellos desde las 16:30 horas y hasta las 19:00 horas para entregar los regalos, recogiéndolos del domicilio donde estén y retornándolos después.

4.- Las vacaciones de verano serán las escolares y se dividirán por mitad, eligiendo la madre en años pares y el padre en impares.

Las recogidas y entregas se realizarán en el domicilio familiar.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.