Sentencia Civil Nº 306/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 442/2012 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 442/12

PROCEDIMIENTO: Divorcio 204/11

JUZGADO: Primera instancia 1 de Puerto del Rosario

SENTENCIA. Nº

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DOÑA ROSALÍA FERNÁDEZ ALAYA (Magistrada)

DON FCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 24 de mayo de 2013

Vistos, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el recurso, y la impugnación, admitidos a la parte Demandada y a la actora, respectivamente, dimanantes de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Puerto del Rosario, a instancia de Dña Aida , representada en ésta instancia por la Procuradora Dña María Cristina Díaz Moreno, y dirigida por el Letrado D. Jose Manuel de León Sosa contra D. Lorenzo representado por la Procuradora Dña Noemi Arencibia Sarmiento y dirigido por el Letrado D. Marcos Falcón Sánchez.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia número 1 de Puerto del Rosario, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' Que estimando la demanda de DIVORCIO formulada por el Procurador DON MIGUEL TOMAS ALONSO CABALLERO, en la representación que tiene acreditada, debo acordar y acuerdo el DIVORCIO de los cónyuges DOÑA Aida Y DON Lorenzo con todos los efectos legales y en especial con los siguientes:

1.- Cese de la obligación de convivir en el mismo domicilio.

2.- Mantenimiento de la revocación de todos los poderes y consentimientos que los cónyuges se hayan otorgado.

3.- Disolución del matrimonio (celebrado en fecha 9 DE SEPTIEMBRE DE 1989 EN PARAGUAY) y disolución del régimen económico conyugal si aún no estuviera disuelto.

4.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Clemencia a su madre, manteniendo ambos progenitores la patria potestad.

5.- Se reconoce a favor de don Lorenzo el derecho a visitar a su hija y tenerla en su compañía, ejerciendo tal derecho en el modo que libremente acuerden ambos progenitores, y, en caso de desacuerdo, de la siguiente forma:

El padre podrá tener a éstas en su compañía los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, debiendo recogerlos y devolverlos en el domicilio materno.

En lo que respecta a los periodos vacacionales, el padre podrá estar con su hija:

Mitad de las vacaciones de Navidad, que se dividirán en dos períodos, comenzando el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre y el segundo desde el día 1 de enero hasta el inicio del curso escolar. El día de Reyes el progenitor que no tenga la compañía de las menores podrá estar con ellas de 17 a 19 horas. Corresponde la primera mitad de ese periodo a la madre los años pares y al padre los impares.

Mitad de las vacaciones de Semana Santa, que se dividen en dos periodos, el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el Miércoles Santo y el segundo desde el Miércoles Santo a las 19:00 horas hasta el Domingo de Resurrección, correspondiendo el primer periodo a la madre los años pares y al padre los impares.

Mitad de las vacaciones de verano que se dividen en dos periodos desde el fin del curso escolar y el mes completo de Julio el primero y desde el 1 de Agosto hasta el inicio del curso escolar el segundo. Corresponde elegir el periodo a la madre los años pares y al padre los impares.

6.- Se fija a cargo de DON Lorenzo y a favor de su hija menor una pensión de alimentos de 500 EUROS MENSUALES que serán actualizados anualmente por aplicación del IPC, y que deberá ingresar en la cuenta corriente que la madre designe en los cinco primeros días de cada mes, que deberán ser abonados desde la fecha de interposición de la demanda.

Los gastos extraordinarios que genere el mantenimiento de la hija menor serán satisfechos por ambos progenitores por mitad.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales.'

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 4/11/2.011 , se recurrió en apelación por la representación de D. Lorenzo , oponiéndose al mismo, e impugnado a su vez la sentencia la representacíon de Dña Aida , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 24/02/2.013.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Se alega por la impugnante que el recurso de la actora no debió ser admitido pues la presentación del mismo se hizo vulnerando lo dispuesto en el artículo 458.1 LEC pues, habiéndose dictado sentencia objeto del recurso el 4/11/2.011 , vigente la reforma introducida por la Ley 37/2011, el recurrente al presentar escrito preparatorio primero y formalizar después su recurso una vez transcurridos más de 20 días desde la notificación de la sentencia el mismo debió ser inadmitido.

Al haber entrado la reforma en vigor el 31/10/2011, a los veinte días de su publicación, y disponer la D.T. única que: 'Procesos en trámite. Los procesos que estuvieren en trámite en cualquiera de sus instancias a la entrada en vigor de la presente Ley, continuarán sustanciándose hasta que recaiga sentencia en dicha instancia conforme a la legislación procesal anterior.' , es claro que al haberse dictado la sentencia después del 31/10/2011 debió aplicarse la nueva ley y exigírsele al recurrente para que se sometiera a los dictados de la misma, es decir, presentara dentro del plazo de 20 días su recurso, sin embargo no por ello entendemos que el recurso presentado deba ser inadmitido, en el sentido de no entrar a conocer del fondo del mismo, pues el Juzgador dio por buena la actitud procesal del recurrente, por lo que no le permitió pudiera subsanar su error, y por otro lado la contraria se limitó a denunciar el defecto procesal cometido, sin alegar haber sufrido indefensión, a parte de que aprovechó la admisión de dicho recurso para impugnar a continuación la sentencia, por ello, aún cuando formalmente el recurso se presentó fuera de plazo, lo cierto es que el recurrente actuó amparado por el acto judicial que amparó su actuación y el no tener en cuenta ahora lo acordado si le causaría indefensión en el apelante, quien no puede verse perjudicado por la decisión judicial, por ello y en virtud del principio pro actione, se desestima la cuestión previa cuya admisión conduciría a un resultado desproporcionado a juicio de este Tribunal.

Recurso del demandado

El conocimiento del mismo debemos limitarlo al pronunciamiento relativo al importe de la pensión alimenticia pues si bien, en su recurso muestra su disconformidad con la decisión judicial que denegó su pretensión tendente a que se le adjudicara una vivienda distinta de la que constituyó el domicilio familiar en el suplico de su recurso se limita a solicitar la reducción del importe de la pensión alimenticia a la suma de 250 € o subsidiariamente a la de 350 €.

Como argumentos de su recurso señala la recurrente: Que sus ingresos ascienden a la suma de 2.700 € mensuales; b) que las cargas familiares que afronta de manera exclusiva ascienden a la suma de 1.500 € mensuales: c) que con 500 € mensuales (250 € por progenitor) se cubren las necesidades de su hija pues no tiene otros gastos que los propios de su edad, acudiendo a un instituto residiendo en el domicilio familiar; que la madre percibe aparte de los rendimientos que obtiene por su trabajo en la Empresa que administra (unos 60.000 € anuales) 350 € mensuales en concepto de alquiler por la vivienda, cuya adjudicación solicitaba. d) que el mantenimiento de la pensión en el importe establecido en sentencia infringe el criterio de proporcionalidad que debe regir pues dicha suma excede del 30 % de sus ingresos líquidos.

La actora se opone a dicho recurso alegando que: a) los ingresos del recurrente ascienden a una suma superior a la de 2.798,99 €, b) que los gastos que señala el contrario dice afronta de manera exclusiva recaen sobre bienes gananciales que deben ser afrontados por ambos litigantes, c)que la empresa que ella administra es ganancial por lo que sus beneficios también lo son aparte de que en los últimos 5 años dicha empresa no ha dad beneficio alguno; d) que carece de todo tipo de ingresos y que la menor ha convivido en un ambiente familiar con elevados ingresos gozando de un nivel de vida elevado.

El recurso debe ser admitido pues se estima por ésta Sala que los 350 € que subsidiariamente ofrece el padre es cantidad suficiente para atender a las necesidades de la menor de acuerdo con los ingresos del padre, que según las nóminas que se han aportado a las actuaciones, giran en torno a los 2.800 € mensuales pues el domicilio familiar le fue a ella atribuido; los gastos de educación se limitan al los del comienzo del curso escolar; dado que va a un instituto; el nivel de vida que señala la madre, le haría merecedora a la hija de una pensión más elevada, ni siquiera ha sido insinuado en que consiste y que con dicha suma ni siquiera se alega que la misma sea insuficiente para cubrir las necesidades de la menor, , pues no hay que olvidar que si bien la determinación de las necesidades de la hija han de fijarse en función de la variable de la posición social de la familia, si ello no significa que en hijos de familia de clase media o alta puedan confundirse lo que son gastos alimenticios conforme a 'status social' con los que son gastos de recreo que constituyen en su caso liberalidades de los padres -que como toda prestación gratuita pueden realizar o no-, y que en el presente caso ni siquiera se ha alegado existan.

Impugnación de la actora

Impugna el pronunciamiento que denegó el reconocimiento a su favor de una pensión compensatoria. En sentencia de instancia no se le concede la misma dado que, señala, la actora no acreditó los ingresos que realmente percibe del negocio que la misma administra por lo que, concluye, no puede apreciarse si existe o no desequilibrio compensable. La actora alega como fundamento de su recurso error en la apreciación de la prueba pues manifiesta que la empresa (que ella administra) es ganancial, que está acreditado que la misma no obtiene ingreso alguno y que de obtenerlo éstos serían gananciales. El recurso se rechaza pues no está acreditado en las actuaciones que exista desequilibrio económico que compensar. La prestación del art. 97 del C.C . tiene un componente fundamental de compensación temporal por el desequilibrio brusco en que cae un cónyuge por la ruptura de la pareja, pero finalistamente dirigida a apoyar la autonomía patrimonial del cónyuge empeorado. Cuando dicho cónyuge ya cuenta con trabajo, como es el caso, sólo cabe atender de una manera limitada a la desproporción de rentas de uno y otro cónyuge en dicho instante de la ruptura, conforme a los parámetros del art. 97 del C.C . -dedicación al hogar, duración del matrimonio, etc.-, y en el presente caso se ignora, como puso de manifiesto el Juzgador de instancia los ingresos que percibe la actora por la explotación del negocio familiar, ingresos, que señala, debe percibir pues si no no explotaría el mismo. Que la empresa no de beneficios no implica que la actora, como administradora y trabajadora de la misma, no los obtenga, aparte de que si como ella señala sus ingresos son nulos y los únicos ingresos que percibe son los proporcionados por el actor extraña que no acredite tal extremo. No señala la actora que el matrimonio haya mermado sus capacidades profesionales con respecto a las del esposo habiendo compartido ambos, pues otra cosa no se acredita, en mayor o menor medida el cuidado de la hija , por lo que no se da pues la base para el establecimiento de pensión compensatoria.

Segundo. La estimación del recurso interpuesto, por la demandada y la desestimación de la impugnación formulada por la actora lleva a imponer a ésta las costas de su impugnación, no habiendo lugar a pronunciarse obre las costas del recurso interpuesto, dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Lorenzo y desestimamos la impugnación formulada por la representación de Dña Aida contra la sentencia de 4/11/2.011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 1 de Puerto del Rosario , la cual se revoca rebajando a 350 € mensuales la pensión alimenticia fijada en la misa condenando a Dña Aida al pago de las costas causadas por su impugnación y sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico