Sentencia Civil Nº 306/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 290/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta: (en funciones)

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistradas:

Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a treinta de septiembre de dos mil trece.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Los Llanos de Aridane, en autos de Juicio Ordinario nº 337/2010, seguidos a instancias de la Procuradora Dª. Ana María Fernández Riverol, bajo la dirección del Letrado D. Juan Antonio Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de D. Roberto , contra D. Victoriano , representado por la Procuradora Dª. María Isabel González Déniz, bajo la dirección del Letrado D. Mario Machado Carrillo; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veinte de junio de dos mil doce , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: 'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Riverol, en nombre y representación de D. Roberto , frente a D. Victoriano , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Déniz, y, en consecuencia condeno a D. Victoriano a pagar a D. Roberto la cantidad de once mil ciento sesenta y siete euros, con noventa y cinco céntimos de euro (11.167, 95€), junto con los intereses en la forma descrita en el fundamento jurídico sexto.

Cada una de las partes deberá satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición al recurso e impugnación de la resolución la parte contraria, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Miguel Rodríguez Berriel, bajo la dirección del Letrado D. Mario Machado Carrillo, la parte apelada- impugnante se personó por medio de la Procuradora Dª. Sofía Hernández Morera, bajo la dirección del Letrado D. Juan Antonio Rodríguez Rodríguez; señalándose para votación y fallo el día dieciséis de septiembre del corriente año.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia ha sido recurrida en apelación por la parte demandada, Don Victoriano , e impugnada por la parte actora, Don Roberto .

El mencionado demandado pretende la revocación de esa resolución, la desestimación íntegra de la demanda y su absolución de los pedimentos contenidos en el último escrito mencionado. Como alegaciones en las que basa el recurso, tras exponer los antecedentes que considera de relevancia y referir el cumplimiento de los requisitos procesales, aduce como motivos del recurso, en primer lugar, la infracción de garantías procesales, relacionada, de un lado, con la admisión de los informes periciales que la parte actora presentó en la audiencia previa -especialmente, el elaborado por la dirección facultativa de la obra, en concreto, la arquitecta Doña Violeta -, admisión respecto de la que formuló el correspondiente protesto y, de otro lado, con la inadmisión de la tacha de la mencionada perito, entendiendo infringido el artículo 343.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; en segundo lugar, error en la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la excepción de contrato no cumplido, destacando que es errónea la interpretación del juzgador de la instancia del artículo 408.1 de la mencionada ley procesal; y, en tercer lugar, errores en las cuestiones de fondo, mostrando su disconformidad con la interpretación de las alegaciones de esa parte al contestar a la demanda y con la valoración probatoria realizada por el juzgador de la instancia y analizando con detalle las pruebas practicadas que considera de relevancia para rebatir los hechos de la demanda, afirmando, en definitiva, haber acreditado el pago de las obras reclamadas de contrario. De otro lado, se opone a la impugnación llevada a cabo por la parte actora, indicando que no se cumplen los requisitos legalmente exigidos para aquélla, no habiéndose efectuado de forma diferenciada, sin que tampoco se recojan las causas que la sustentan; sentado lo anterior, y partiendo de la consideración de que lo impugnado es el pronunciamiento de la sentencia que realiza una compensación por los desperfectos y graves defectos de las obras, minorando la cuantía pedida en la demanda, rebate las causas en las que entiende que se basa esa impugnación, afirmando la realidad de tales desperfectos y su imputabilidad a la parte actora.

La parte actora, ahora apelada e impugnante, se opone al recurso e interesa su desestimación, con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante, pretendiendo asimismo la estimación de su impugnación y la consiguiente revocación de la sentencia en el sentido de estimar en su totalidad la demanda de esa parte. Rebate las alegaciones del recurso de apelación e insiste especialmente en la inexistencia de la infracción de las garantías procesales denunciada de contrario, mostrando su total acuerdo con el criterio del juzgador de la instancia en base a lo establecido en el artículo 265.3, en relación con el 265.1.1 º y 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , además de indicar que la apelante se limitó a formular queja o protesta, sin recurrir en forma la admisión de la prueba en el acto de la audiencia previa y, en cuanto a la tacha de la Sra. Violeta , señala su total acuerdo con lo establecido en la sentencia recurrida. En lo que concierne al error en la aplicación de la doctrina jurisprudencial de contrato no cumplido, coincide con la parte apelante sobre su apreciación, por entender que no se debía haber aplicado al supuesto de autos, pero señalando como argumentos la inexistencia de incumplimiento contractual ya que las partidas señaladas por la apelante se contrataron con otras empresas o autónomos ajenos a esta litis, siendo esas partidas las que, al parecer, según la perito que informó a instancias de la apelante, han ocasionado los daños en la vivienda litigiosa. Discrepa también de la compensación aplicada en la sentencia recurrida, por entender que se ha aplicado de modo erróneo el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber renunciado expresamente a que dicha parte actora realice cualquier prestación de saneamiento de vicios o defectos constructivos pues -sigue alegando esta última parte citada- estos defectos carecen de relación con las diferentes unidades de obra realmente ejecutadas por ella, al haberse ejecutado por intervinientes en la obra ajenos a esta litis. Señala que la parte contraria planteó la exceptio non rite adimpleti contractus y no la exceptio non adimpleti contractus, basándose la distinción entre ambas en la gravedad del incumplimiento, que, según señala esa actora-impugnante, con cita y/o reseña de la jurisprudencia que estima aplicable, no sería en ningún caso esencial -todo lo más un defecto de ejecución en ciertas unidades de obra, defecto que expresamente niega, habiéndose realizado en cualquier caso la oportuna reparación, por lo que insiste en la procedencia de la íntegra estimación de la demanda. Rechaza igualmente la apreciación de la prueba realizada por la parte apelante, que califica de subjetiva, reiterando haber acreditado la realización de las obras cuyos conceptos integran el importe de las facturas que reclama, sin que de contrario se haya demostrado su pago. Aduce que incluso las alegaciones y la contabilidad de la parte apelante ponen de manifiesto que ésta admite adeudar 24.886,15 euros más el correspondiente IGIC -5.343,59 euros-, cantidad superior a la inicialmente reclamada en la demanda. Niega la responsabilidad que se le imputa por los defectos de las obras referidos al contestar a la demanda, en particular, los relativos a la cubierta, cuya ejecución decidió la parte hoy apelante sin intervención alguna de esa actora-impugnante. Finalmente, analiza con detenimiento las pruebas practicadas a instancia de una y otra parte y concluye haber demostrado la realidad de la reclamación cuantitativa por ella efectuada y la inimputabilidad a la misma de los incumplimientos y/o defectos denunciados de contrario.

SEGUNDO.- La revisión de lo actuado conduce al rechazo de las pretensiones revocatorias de una y otra parte litigante, por las razones que a continuación se exponen.

I.- Comenzando por el estudio y decisión de las cuestiones suscitadas con ocasión del recurso de apelación, ha de establecerse, en lo que concierne a la infracción de garantías procesales denunciada por la parte apelante, que el examen de lo actuado conduce a considerar improsperable tal motivo. En efecto, es de destacar que, como pone expresamente de manifiesto la parte actora-impugnante, en el acto de la audiencia previa la parte ahora apelante no recurrió en forma, mediante el oportuno recurso de reposición -como señala con carácter general el artículo 285 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, la admisión de las pruebas aportadas en ese mismo acto por dicha actora-impugnante, habiéndose limitado a formular protesta a los efectos de apelación, circunstancia ésta que, por sí sola, determinaría el rechazo del examinado motivo. No obstante, ha de resaltarse también la coincidencia de este tribunal con las razones esgrimidas por el juzgador de la instancia en aquel acto para admitir dicha prueba, al entender que era de aplicación el artículo 265.3 de la mencionada ley procesal , de modo que, como mera adición a lo ya expuesto por ese juzgador, cabe indicar que con la demanda se presentaron los documentos requeridos en los artículos 264 a 266 de esa ley, en concreto, al tratarse de una reclamación cuantitativa, aquéllos en los que la misma se sustentaba, siendo a consecuencia de las alegaciones de la contestación a la demanda sobre el incumplimiento contractual por los defectos existentes en la obra objeto de autos cuando la parte actora-impugnante presentó y propuso -como prueba más documental- dos informes periciales y una diligencia de constancia del Ilustre Ayuntamiento de El Paso, así como la declaración de los dos técnicos emisores de esos informes, como testigos-peritos, a fin de ratificarse en los mismos y efectuar las aclaraciones pertinentes, encontrándose, en consecuencia, tales pruebas dentro del supuesto contemplado en el antes mencionado artículo 265.3, sin que, por otro lado, pueda la parte hoy apelante alegar indefensión alguna, pues tampoco hizo uso de las posibilidades previstas en el artículo 427.2 y 3, en relación con el 426. 1 a 3, ambos de la Ley e Enjuiciamiento Civil , si consideraba necesario o conveniente para la defensa de sus legítimos intereses la proposición de ampliación de algunos extremos de aquellos informes o la aportación de algún otro dictamen pericial. En cuanto a la tacha de la Sra. Violeta , es de destacar que, si bien del tenor literal del artículo 345.2 primer inciso ('las tachas no podrán formularse después del juicio') podría entenderse admisible a trámite la tacha llevada a cabo por la apelante mediante escrito presentado después de la audiencia previa, al ser en este momento procesal cuando fue propuesta la perito a la que esa tacha se refiere, sin embargo, no puede obviarse que ya en aquel acto la parte apelante tenía pleno conocimiento de los motivos en los que sustentó esa tacha, no siendo tampoco hecho controvertido que esa profesional formó parte integrante de la dirección facultativa -como arquitecto- de la obra objeto de autos, siendo especialmente destacable, pese a lo referido por el juzgador de la instancia sobre el momento procesal procedente para la admisión de la tacha, y sin olvidar lo resuelto en la audiencia previa sobre la admisión de dicha prueba pericial y la omisión de interposición en forma de recurso de reposición contra esa admisión, que esa intervención y las restantes circunstancias que integran los motivos de la tacha han sido tomadas en consideración por el juzgador 'a quo' a la hora de valorar la indicada prueba pericial en conjunción con el resto de las practicadas; por otro lado, se advierte incongruencia en la postura de dicha parte apelante en cuanto dirige la tacha únicamente frente a la Sra. Violeta , sin aludir a la eventual concurrencia -en atención a la naturaleza de los defectos constructivos denunciados- de idénticos motivos en el otro perito, Sr. Severiano , arquitecto técnico, integrante con la Sra. Violeta de la dirección facultativa de la obra, y junto a la que suscribió uno de los dos informes presentados en la audiencia previa -el de fecha 22 de abril de 2009-; además, no habiéndose formulado reconvención ni utilizado, en su caso, el cauce procesal de la intervención provocada, es patente que la cuestión sobre la eventual responsabilidad profesional de la mencionada arquitecta es ajena a la presente litis, responsabilidad cuyo carácter solidario, por otro lado, sólo podría ser declarado en el supuesto de imposibilidad de deslindar las distintas responsabilidades individuales de los diversos intervinientes en el proceso constructivo.

II.- En cuanto a las alegaciones efectuadas por una y otra parte sobre las excepciones de contrato no cumplido 'exceptio non adimpleti contractus' y de contrato defectuosamente cumplido 'exceptio non rite adimpleti contractus', debe estarse en su integridad a lo establecido por el juzgador de la instancia en el tercero -y quinto en relación con él- de los fundamentos de derecho respecto de la distinción entre una y otra excepción, sin que las alegaciones de la parte ahora apelante desvirtúen esa fundamentación, especialmente cuando, pese a la confusión que dicha parte suscita al utilizar en ocasiones del término excepción de contrato no cumplido, y aludir en otras a la entrega defectuosa y al cumplimiento defectuoso, con reseña, por ejemplo, de doctrina jurisprudencial relativa a la 'exceptio non rite adimpleti contractus' -páginas 15 y 16 de la contestación a la demanda-, con referencia al derecho a retener el pago de la totalidad del precio hasta la correcta finalización de la obra, insta finalmente su absolución de la reclamación cuantitativa dirigida frente a ella. No es tampoco acogible la alegación atinente a la interpretación errónea del artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en primer lugar, por lo que se acaba de exponer sobre lo alegado en la contestación a la demanda en cuanto a la entrega defectuosa y excepción de contrato no cumplido y, en segundo lugar, porque, instada por la parte apelante su total absolución de los pedimentos de la demanda, no cabe entender que el juzgador de la instancia otorgue más de lo pedido al aplicar ese último precepto citado, sin que, por otro lado, la parte actora ahora impugnante hiciera uso en el momento procesal oportuno de la facultad que le confiere ese artículo de oponerse a la alegación de crédito compensable (basada en este caso en la existencia de defectos en la obra contratada imputables a esa actora) en la forma establecida para la contestación a la reconvención, optando por proponer en la audiencia previa la prueba que estimó oportuna para rebatir tal alegación, más en concreto, los informes periciales aportados en aquel acto, a cuya admisión - como se ha dicho- se opuso la demandada-apelante mas sin recurrir en forma la decisión del juzgador 'a quo'. La cuestión concerniente a los defectos denunciados y a su acreditación o no, así como, en su caso, a su cuantificación, se tratará al resolver la impugnación realizada por la parte actora.

III.- No son tampoco prosperables los motivos de apelación atinentes al fondo de la litis. Así, respecto de la alegación sobre improcedencia de la reclamación cuantitativa de la demanda en atención a la obra realmente ejecutada, comparte este tribunal la valoración probatoria del juzgador de la instancia, realizada de modo conjunto y ajustado a las reglas de la razón y de la sana crítica y frente a la que no puede prevalecer la más subjetiva y parcial llevada cabo por la parte apelante.

Conviene señalar el constante criterio de esta Sala, recogido entre otras en la sentencia de la Sección Primera de 24 de abril de 2006, nº 156/2006 , que establece que 'la valoración probatoria es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( S.Ts. 23-9-96 ) pues no puede sustituirse la valoración que la Sala en este caso, el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al juez 'a quo' y no a las partes (S.Ts. 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.Ts. 1-3-94 ).

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( S.Ts. 25-1-93 ) en valoración conjunta ( S.Ts. 30-3-88 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia a efectos de casación, también son, en parte, predicables respecto del recurso de apelación, porque el juzgador que recibe la prueba pueda valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la L.E.C. y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que ha de respetarse en cuanto no se acredite que es irrazonable. La impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por los recurrentes, precisa así la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencial puntual y precisa de las pruebas de las que se infiere la existencia del mismo'. Respecto de la valoración de la prueba pericial ha de recordarse también, como con reiteración tiene establecido el Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 25 de mayo de 2006 , 20 de junio de 2007 y 22 de julio de 2009 ), que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica establecidas como módulo valorativo en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que exista obligación de sujetarse al dictamen pericial, y sin que se admita la impugnación casacional a menos que esa valoración sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y a las más elementales directrices de la lógica, afirmando en concreto la sentencia de ese alto tribunal, Sala 1ª, de 6 de abril de 2000 , nº 362/2000, que los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas pericias concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas. En consecuencia, en términos muy generales, el único límite del Juzgador sobre la convicción alcanzada de los hechos en base a las pericias será la lógica y racionalidad de su decisión, sin que existan reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial.

En el presente caso, es claro el acierto del juzgador al indicar que las partes contrataron la construcción de una vivienda, tomando en consideración no sólo los trabajos recogidos en el presupuesto inicial sino también aquéllos que, como es habitual en ese tipo de contratos, se realizaron fuera de dicho presupuesto, de los que dimana el importe reclamado en esta litis, sin que se advierta error al concretar la controversia entre las partes en la determinación de si las partidas cuyo cobro reclama la parte actora son o no debidas por la parte demandada, concreción coincidente precisamente con lo aducido por esta última parte en la precedente instancia, al referir, por ejemplo, en su escrito de conclusiones que 'los puntos principales de la litis son, por una parte, determinar la obra realizada, carga que corresponde a la actora, y la cantidad pagada, que corresponde a la demandada'. En este sentido, y compartiendo lo expresado por el expresado juzgador en el quinto de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, no puede estimarse suficiente la prueba aportada por la parte demandada-apelante, tendente a refutar los hechos de la demanda y, en particular, el atinente a la realidad de la ejecución de las obras facturadas y a su cuantificación, siendo esa apelante quien -en su escrito de conclusiones- asegura que 'las facturas fueron pagadas y/o se trata de facturas que se re reclaman como 'fuera de presupuesto' pero se corresponden a partidas dentro de presupuesto', lo que no ha sido en modo alguno demostrado por dicha parte, siendo la actora-impugnante quien, por el contrario, y especialmente a raíz de tales motivos de oposición, ha traído a la litis prueba bastante de la realidad y procedencia de los pedimentos de su demanda, integrada por el informe pericial de quien llevó a cabo la superior dirección de la obra -sin ninguna relación de dependencia respecto de los litigantes-, en conjunción con lo manifestado por los testigos que depusieron en la vista del juicio, habiendo referido el Sr. Baldomero la realidad de los trabajos de desmonte del solar para la cimentación y de los documentos aportados como documentos seis y siete de la demanda, así como del transporte del material y del acopio de áridos, realizados por su hermano y abonados por el actor, e igualmente de la necesidad de solicitar los oportunos permisos para cortar la circulación (de hecho, la demandada no niega la realización de los trabajos sino que afirma que se encontraban dentro del presupuesto inicial, lo que es refutado por la perito Sra. Violeta ); el Sr. Daniel declaró haber intervenido en la cimentación y las paredes, y que esos trabajos se los pagó el actor; el Sr. Everardo corroboró el contenido e importe de la factura de alquiler de maquinaria aportada como documento 7 de la demanda y el policía local identificado con el nº NUM000 , tras exhibirle el documento 3 aportado por la actora en la audiencia previa afirmó tener constancia, por su intervención personal, de las labores de abancalamiento, roturación y extracción de áridos referidas por la actora. De otro lado, no puede acogerse el informe pericial de la Sra. Petra relativo a los aspectos económicos pues, además de carecer dicha perito de toda la documentación precisa para su elaboración y poder determinar las obras efectivamente ejecutadas (como, por ejemplo, el libro de órdenes, refiriendo también haber utilizado documentación relevante proporcionada por la apelante, no identificada y que, en su caso, debió ser aportada en el momento procesal oportuno), admite también la existencia de partidas, como la de movimiento de tierra, que no formaban parte del contrato inicial, y reconoce la difícil medición de bastantes unidades de obra -como en el capítulo 3 'Saneamiento'-, habiendo tomado en consideración precios de mercado de diferentes unidades de obra y no los recogidos en el presupuesto acordado por las partes. Además, en cuanto a ese aspecto económico se estima más completo y detallado el informe de la Sra. Violeta , quien, aparte de ratificarlo, explicó en la vista los motivos por los que reputaba erróneas las conclusiones de Doña. Petra al llevar a cabo la liquidación de las obras objeto de autos, sin que por la parte apelante se aportaran otras pruebas más claras y objetivas tendentes a demostrar los hechos obstativos que adujo sobre la inclusión de las partidas que integran las facturas presentadas con la demanda en el presupuesto inicial ni tampoco haya probado su pago.

TERCERO.- Pasando a continuación a examinar la impugnación de la parte actora, tendente en definitiva a que se deje sin efecto la compensación aplicada por el juzgador de la instancia al acoger en parte la excepción de contrato no cumplido - defectuosamente cumplido-, ha de indicarse que esa pretensión tampoco puede tener éxito. La parte impugnante centra básicamente su discrepancia de lo establecido en la sentencia impugnada, más que en la inexistencia de los defectos aducidos en el informe de Doña. Petra , en la imputabilidad de los mismos a otras empresas o autónomos ajenos a esta litis por ser quienes, ya recepcionada la obra ejecutada por esa impugnante, se encargaron de realizar obras de instalación eléctrica, azulejado, instalación de tubería y remodelación de la cubierta que fue levantada en su totalidad e igualmente, por no guardar esos defectos relación con las obras ejecutadas por dicha parte impugnante, en la errónea aplicación por el juzgador de la instancia del artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al entender compensables las cantidades que fija, y en atención a la postura de la parte ahora apelante. Del nuevo examen de lo actuado en relación a la cuestión aquí señalada, concluye este tribunal que ha de mantenerse el criterio del juzgador de la instancia. De un lado, porque si bien es cierto que la hoy demandada- apelante no reclama de modo expreso el importe de los desperfectos o defectos por ella denunciados (tampoco reconoce de modo expreso una deuda de 24.996,51 euros, pues refiere este importe únicamente al refutar el cuarto de los hechos de la demanda y los cálculos en ella realizado sobre el total de los trabajos realizados y certificados y las partidas por ella abonadas), también lo es que la acreditación de su existencia y su cuantificación tiene íntima relación con la reclamación económica instada en la demanda, ya que en ningún caso pueden prosperar en su totalidad los importes de aquellas partidas defectuosamente ejecutadas por la actora-impugnante, partidas respecto de cuya existencia ha de estarse a lo informado por Doña. Petra en cuanto a los daños por vicios ocultos, más extenso y detallado que los elaborados sobre este extremo por la perito Sra. Violeta y Don. Severiano admitiendo estos dos últimos la existencia de problemas en la cubierta de tejas, aun cuando afirmen haberlos solucionado a la fecha de informar e imputar, sin acreditación alguna, los defectos a terceros ajenos a esta litis. Por el contrario, Doña. Petra toma en consideración esa solución y señala que al intentar impermeabilizar las tejas, el líquido escurre no sólo por éstas sino por las fachadas y deja largas manchas, y que aparece mal ejecutada la impermeabilización al levantar las tejas para arreglar el defecto de la cubierta en su origen, correspondiendo los costes de reparación que tuvo que hacer la apelante tanto en la cubierta como en la fachada por las manchas en ella existentes a la parte causante de dicho defecto, la hoy impugnante; sucede lo mismo con los malos olores provenientes de los enchufes pues la causa no dimana de la instalación eléctrica sino de la fase de construcción de las obras encomendadas a la parte aquí impugnante, aludiendo incluso la perito Sra. Violeta , tras referir la solicitud del constructor de realización de catas para la verificación de dicho hecho -sin que conste haberse llevado a cabo las mismas-, a que el cableado presentaba agua, moho y tierra en toda su longitud y que en contacto con el agua suele tener como consecuencia directa un olor a aguas fecales debido a la pudrición de restos de agua y tierra y que no apreció olor a betún durante la visita realizada, si bien aconsejaba la reposición del cableado eléctrico y la limpieza completa y exhaustiva del tubo en condiciones atmosféricas correctas, es decir, sin precipitaciones, figurando en el informe de Doña. Petra -página 61- una fotografía de un enchufe en el que se ha eliminado la caja y se ven restos de yesos o cemento blanco y detrás una pared de la cámara de bloques, haciendo esta profesional un detallado estudio y valoración de las causas de los malos olores y de la forma de eliminación de los mismos; por último, el aislamiento térmico estaba incluido en el presupuesto y no consta realizado.

CUARTO.- En consecuencia, debe mantenerse incólume el pronunciamiento de la sentencia estimatorio en parte de la demanda sin imposición de costas, procediendo la desestimación tanto del recurso de apelación como de la impugnación, con imposición a las partes apelante e impugnante de las costas causadas con motivo de sus respectivos recurso e impugnación, por el fracaso de sus pretensiones revocatorias ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Don Victoriano , y la impugnación formulada por la parte actora, Don Roberto .

2º. Confirmamos la sentencia apelada.

3º. Imponemos a la parte apelante e impugnante las costas causadas en esta alzada con motivo de sus respectivos recurso e impugnación.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinarios de infracción procesal artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada ley - y/o de casación del artículo 477.2-3ª de igual cuerpo legal, si se cumplieran los requisitos que la mencionada ley establece. Los expresados recursos se interpondrán ante esta Sección Tercera en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-