Sentencia Civil Nº 306/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 363/2014 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-13/003822
NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2013/0003822
A.hij.ex.s.ac.L2 363/2014 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 303/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Edmundo
Procurador/a/ Prokuradorea:PALOMA BAJO MARTINEZ DE MURGUIA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MIGUEL FERNANDEZ LOPEZ DE URALDE
Recurrido/a / Errekurritua: Marina
Procurador/a / Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
Abogado/a/ Abokatua: NEFTALI PARACUELLOS LLANOS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día dos
de diciembre de dos mil catorce.
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 306/14
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 363/14, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Juicio sobre Medidas Hijos Extramatrimoniales nº 303/13, promovido por D. Edmundo
dirigido por el letrado D. José Miguel Fernández López de Uralde y representado por la Procuradora Dª.
Paloma Bajo Martínez de Murguia, frente a la sentencia nº 167/14 de fecha 24.03.14 , contra Dª Marina ,
dirigida por el letrado D. Neftali Paracuellos Llanos y representada por la Procuradora Dª Soledad Carranceja
Diez, siendo parte el MINISTERIO FISCAL en la representación pública que ostentay Ponente laIlma. Sra.
Magistrada Dª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia y Auto cuyo FALLO y PARTE DISPOSITIVA son del tenor literal siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda de Medidas en relación con Hijo No Matrimonial interpuesta por la Procuradora Sra. Carranceja Díez en nombre y representación de Dña. Marina contra D. Edmundo y contra el Mº Fiscal acuerdo haber lugar a establecer las siguientes medidas personales y patrimoniales en relación con la menor Jose Ignacio : I.- Atribución de la guarda y custodia del menor a la madre Dña. Marina con mantenimiento en ambos progenitores de la patria potestad.

II.- Establecimiento del siguiente régimen de comunicaciones y estancias con la menor en favor del padre con carácter de mínimos y sin perjuicio del pacto en distinto sentido de las partes: - Fines de semana alternos desde los viernes a la salida del menor del centro escolar los viernes hasta los domingos a las 20:00 horas, excepción hecha de los meses de diciembre a febrero ambos inclusive en que la devolución del menor será a las 18:00 horas.

- La comunicación telefónica del padre con el menor, se realizará todos los días en que no esté con el mismo en la franja horaria comprendida entre las 20:00 y las 20:30 horas.

-Al término de los periodos vacacionales, en todo caso será el padre quien esté con el menor en el fin de semana inmediatamente posterior al término de cada periodo vacacional.

- Se asigna al padre el derecho/deber de estancia con el menor en todo caso de los periodos vacacionales escolares estivales de junio o de septiembre, según pacten las partes, y subsidiariamente será el padre quien elija el citado periodo en los años impares y la madre en los pares. En lo demás en cuanto a los periodos vacacionales se mantiene lo decidido en el auto de medidas provisionales, en el sentido de que a excepción del citado periodo de junio o septiembre de cada año, los periodos vacacionales se distribuirán por mitad entre ambos progenitores correspondiendo el derecho de elección en caso de desacuerdo al padre en los años impares y a la madre en los pares. En defecto de pacto entre las partes serán horarios de entrega y recogida del menor en los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa las 12:00 horas del primer día no lectivo, las 12:00 horas del día intermedio y las 20:00 horas del día anterior a la reanudación de la actividad escolar. Los periodos vacacionales estivales (excepción hecha de los restantes días del mes de junio o septiembre mencionados anteriormente), en defecto de pacto se distribuirán por quincenas alternativas y sucesivas.

- Será en todo caso lugar de entrega y recogida del menor, el domicilio de la madre, - salvo cuando el menor deba ser recogido a la salida de la Ikastola), con la única excepción de que las partes acuerden cosa distinta.

III- D. Edmundo abonará en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 200 euros mensuales para el sostenimiento de los gastos ordinarios del menor tales como habitación, alimentación, vestido, y gastos escolares de colegio, así AMPA libros o seguro escolar- excepción hecha de los de matrícula y demás conexos anuales (cuota cooperativista y amortización del crédito), derivados de la escolarización en la Ikastola San Bizente de Oyón, los cuales tendrán el carácter de gastos extraordinarios, siendo abonados en un porcentaje del 65% en el caso de Dña. Marina y de un 35% en el caso de D. Edmundo - en tanto que abonarán las partes al 50% el resto de los gastos extraordinarios, comprendidos como tales los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social ( y entre ellos los de ortodoncia y oftalmología), incluyendo mención expresa de los de otorrinolaringología y logopedia, audiología y adaptaciones autoprotésicas que el menor precisa, las actividades de refuerzo y/o extraescolares, los campamentos de verano, las salidas al extranjero y todos los universitarios (inclusive los de desplazamiento y residencia), previo consentimiento entre ambos progenitores para los gastos extraordinarios generados ex novo, o a partir del dictado de la presente resolución.

La cantidad citada de 200 euros mensuales, deberá ser abonada por la madre en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre, y se actualizará conforme a las variaciones que experimente el IPC establecido por el INE u organismo que lo sustituya con efectos desde el 1 de enero de 2015.

Se acuerda de oficio la derivación al SMI a los efectos indicados en el cuerpo de la presente resolución.

Sin especial imposición de costas.

1.- Se aclara la resolución en el sentido de hacer constar que en el reparto por quincenas alternativas y sucesivas del periodo vacacional estival corresponderá al padre una más - a disfrutar en junio o en septiembre- de las que le corresponden por mitad.

Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos principal es.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la respresentación de D. Edmundo , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 17-09-14 dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentándose escrito de oposición por Dª Marina , así como el Ministerio Fiscal al recurso planteado, acordándose elevar los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Personadas las partes ante esta Audiencia Provincial y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 14-10-14 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por proveído de 22-10-14 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de noviembre de 2014.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la inadecuación de la cuantía de la pensión de alimentos. Infracción de la doctrina de este Tribunal sobre el 'mínimo vital' y de los artículos 90 d ), 93 , 146 , y 147 CC .

El recurrente considera que la sentencia ha valorado de forma incorrecta la prueba practicada en relación a la pensión de alimentos. Alega que en estos momentos percibe como subsidio de desempleo cuatrocientos veintiséis euros. En cuanto al trabajo como autónomo reconoce que el pasado año realizó 'un par de pequeños trabajos', y que el dinero obtenido sirvió para pagar algunos de los viajes del padre para ver a su hijo. Añade que tiene cincuenta años, se dedicaba al sector de la construcción, aunque ahora no trabaja, vive con sus padres en Irún, y carece de vivienda propia. Solicita se tengan en cuenta los desplazamientos hasta Oyón para ver a su hijo.

Del conjunto de la prueba practicada a lo largo del procedimiento ha quedado constatada la precaria situación económica por la que atraviesa Edmundo . Parado de larga duración, con cincuenta años, no tiene trabajo en el sector al que se dedicaba, el de la construcción. En el momento que se interpuso el recurso cobraba el subsidio de desempleo, cuatrocientos veintiséis euros, en la fecha actual suponemos que habrá conseguido la renovación del subsidio, no consta que haya conseguido un empleo estable y tenga un salario fijo. El informe del detective aportado deja constancia que realiza 'trabajos' que seguramente le reportan un dinero extra, y de esta forma ha podido realizar los desplazamientos y abonar el préstamo por compra de una furgoneta que en su día utilizaba para trabajar.

La actora, Marina , con quien tiene un hijo común, solicitaba en su escrito de demanda doscientos euros mensuales en concepto de pensión de alimentos. Para fijar la pensión deben tenerse en cuenta los ingresos de la progenitora, Marina es funcionaria de carrera, trabaja en el departamento de interior, con unos ingresos mensuales, que prorrateando las pagas extras, ascienden a unos dos mil trescientos euros, aproximadamente.

En el otro lado de la balanza el niño Jose Ignacio tiene cinco años, padece síndrome de hipoacusia y posible autismo, acude al colegio aunque necesita unos cuidados especiales, requiere de su madre de forma constante.

Teniendo en cuenta estas circunstancias la Sala considera que el padre deberá aportar en concepto de pensión de alimentos cien euros mensuales que ingresará en la cuenta que la madre designe dentro de los cinco primeros días de cada mes, hasta que consiga un trabajo en el mercado laboral, o venga a mejor fortuna por otros medios.

Somos conscientes que esta cantidad no alcanza para los gastos necesarios del menor, se trata de un mínimo con el que el padre debe contribuir mientras persista esta difícil situación.



SEGUNDO.- Desplazamientos para el cumplimiento del régimen de visitas.

La sentencia determina que las entregas y recogidas del niño se realicen en el domicilio de la madre donde el niño vive, desestimando la proposición del padre de que se realicen en un lugar intermedio teniendo en cuenta que reside en Irún y su precaria situación económica. Añade la sentencia que esta petición no se solicitó en el momento procesal oportuno, con la contestación a la demanda.

Ya hemos analizado en el fundamento anterior los medios económicos de los progenitores y también hemos hecho referencia a las circunstancias especiales del niño, con solo cinco años y con síndrome de hipocusia. Debemos tener en cuenta también, que la madre tiene otro hijo menor de edad con autismo, y que desplazarse a un lugar intermedio para la entrega y recogida del menor los fines de semana y durante la semana sería un trastorno para ella. Lo más sencillo para todos es que sea el padre quien se desplace a Oyón donde vive la madre y el hijo, el padre conoce el lugar porque fue allí donde estaba el domicilio familiar cuando todos vivían juntos. El padre se desplazó a Irún porque no tiene trabajo, ni casa propia, allí viven sus padres, y dispone de vivienda sin gastar. Esto le supone un ahorro, de lo contrario, en su precaria situación no podría hacer frente a la pensión de alimentos, a su propia manutención, y a los desplazamientos para ver a su hijo. El cambio de domicilio no ha sido voluntario, son las circunstancias económicas las que han determinado su forma de vida.

Los viajes hasta Oyón suponen un coste importante, y este es uno de los motivos por los que hemos rebajado la pensión de alimentos. Así las cosas, será el padre quien se desplace a Oyón para ejercer su derecho de visitas, recogerá y entregará al niño en el domicilio materno. Según dice le viene mejor como hora de entrega las 19:00 horas, y en diciembre, enero y febrero las 18:00 horas, no existe motivo para no acceder a esta petición.



TERCERO. - Sobre los gastos escolares de colegio del menor.

La sentencia acordó que los gastos de matrícula y demás conexos derivados de la escolarización del menor en la Ikastola San Bizente de Oyón tuviesen la consideración de gastos extraordinarios y se abonen al cincuenta por ciento entre los progenitores.

El recurrente no está de acuerdo con esa decisión, afirma que la madre ha procedido a matricular al menor en otro centro educativo sin contar con su consentimiento, alegando que el colegio anterior no reunía los servicios necesarios para el niño dadas sus circunstancias.

El motivo debe prosperar, teniendo en cuenta la precaria situación económica de Edmundo , la madre debió solicitar su consentimiento para cambiar de Ikastola a Jose Ignacio , y solicitar la mitad de los gastos al padre. El centro educativo es una cuestión que debe decidirse por ambos progenitores de mutuo acuerdo.

El padre acredita a través del certificado del Gobierno Vasco que en Oyón existe una Ikastola pública a la que puede acudir Jose Ignacio . Y la madre no presenta prueba que demuestre que este centro público no tiene los servicios necesarios que el menor requiere dada su especial situación.

El motivo debe estimarse.



CUARTO.- Que no procede hacer expresa imposición de costas en primera instancia y tampoco en esta apelación, ex art. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR el recurso interpuesto por Edmundo representado por la procuradora Paloma Bajo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria en el procedimiento de Medidas de Hijos Extramatrimoniales nº 303/13, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma, y en consecuencia, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS: a) Que Edmundo deberá aportar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Jose Ignacio la suma de cien euros mensuales que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre.

b) Que para cumplir el régimen de visitas el padre deberá recoger y entregar al niño en el domicilio de la madre en Oyón. La entrega se realizará a las 19:00 h, salvo en diciembre, enero y febrero que será a las 18:00 horas.

c) Que el padre no deberá abonar la matrícula y demás gastos conexos derivados del cambio del centro educativo de Jose Ignacio .

d) Que procede CONFIRMAR el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

e) Y todo ello sin expresa imposición de costas en ambas instancias.

Conforme a la Disposición Adicional 15 de la LOPJ , dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-04-363. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.