Sentencia Civil Nº 306/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 165/2014 de 01 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
ROLLO Nº 165/2014-2ª
INCIDENTE CONCURSAL Nº 603/2013
JUZGADO MERCANTIL Nº 7 DE BARCELONA
SENTENCIA núm. 306/2014
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN F. GARNICA MARTÍN
DON LUIS GARRIDO ESPA
DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
En Barcelona a uno de octubre de dos mil catorce.
Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los
presentes autos de incidente concursal seguidos con el nº 603/2013 ante el Juzgado Mercantil nº 7 de
Barcelona, a instancia de la administración concursal, contra PROVIDENCIA 126 S.L., representada por
el procurador de los tribunales Don Rogelio Almazán Castro, y contra Don Basilio , representado por la
procuradora de los tribunales Doña Ester Grasa Graell, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de Don Basilio .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: '1º) Calificar como culpable el concurso de PROVIDENCIA 126 S.L.

2º) Determinar como persona afectada por tal calificación a Don Basilio .

3º) Inhabilitar a Don Basilio para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 8 años.

4º) Condenar a Don Basilio a la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

5º) Condenar a Don Basilio al pago del déficit concursal en la cifra de 1.781.527,14 euros.

No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Basilio , del que se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de oposición.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 17 de septiembre de 2014.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, que acoge las pretensiones de la administración concursal, califica como culpable el concurso de PROVIDENCIA 126 S.L. La culpabilidad se sustenta en el incumplimiento sustancial de las obligaciones contables (artículo 164.2.1º), al no haber aportado la concursada los libros de llevanza obligatoria y ningún documento contable.

También se justifica la culpabilidad en la demora en la solicitud del concurso (artículo 165.1º). La sentencia fija a finales del ejercicio 2008 el momento en que debería haberse solicitado el concurso. Éste se declaró como necesario por auto de fecha 11 de noviembre de 2011.

La sentencia declara persona afectada por la calificación a Don Basilio , administrador de derecho de la concursada, a quien condena al pago de 1.781.527,14 euros euros, a la inhabilitación por un periodo de ocho años y a la pérdida de cualquier derecho de crédito que pudiera ostentar como acreedor concursal o contra la masa.

La sentencia es recurrida por el Sr. Basilio , que reitera su petición inicial de que el concurso de declare como fortuito y se le absuelva libremente. En cuanto a las causas determinantes de la culpabilidad, admite que no aportó al concurso los libros contables, si bien ello fue debido a una causa de fuerza mayor -la ocupación del edificio en donde se encontraban-. Por lo que se refiere al incumplimiento del deber de solicitar el concurso, afirma que no presentó el concurso voluntario por haber entablado negociaciones con CAJA CANTABRIA, principal acreedor, con la finalidad de que se adjudicara el inmueble hipotecado y se hiciera cargo de las facturas pendientes de pago. Además sostiene que la demora no agravó la insolvencia. Por último también impugna la condena al pago del déficit concursal.

La administración concursal se opuso al recurso y solicitó que se confirmara la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- El artículo 164.2º-1º de la Ley Concursal presume la culpabilidad cuando el deudor, legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la que llevara. Como ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS de 6 de octubre de 2011 , 21 de mayo de 2012 , 16 de julio de 2012 , entre otras), el artículo 164.2 establece un criterio legal determinante de la calificación de concurso como culpable 'en todo caso', en atención, tan solo, a la ejecución por el sujeto agente de las conductas que describe, sin necesidad de que produzca el resultado de generación o agravación de la insolvencia, a diferencia de lo que exige el apartado primero del mismo precepto.

El artículo 25 del Código de Comercio , por su parte, dispone que 'todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventario y Cuentas anuales y otro Diario'.

La sentencia declara como probado que, declarado el concurso como necesario, PROVIDENCIA 126 S.L. no aportó los documentos del artículo 6, pese haber sido requerida al efecto. Tampoco aportó 'a lo largo del procedimiento (añade la sentencia) ningún tipo de documento, ni registro, ni libro contable'. Ese hecho es admitido por la recurrente, que lo excusa aludiendo a una supuesta ocupación del inmueble en que se encontraba dicha documentación por el movimiento 15 M. En fin, en línea con lo afirmado por la sentencia de instancia, de ser cierto ese hecho - que no podemos tener por acreditado-, no estaría justificada la pérdida de todo tipo de documento en cualquier tipo de formato. El administrador de la demandada debería haber adoptado las medidas necesarias para evitar la pérdida de la contabilidad o, en su caso, para permitir su reconstrucción a partir de copias de seguridad o por otras vías.

Por todo ello debemos mantener la calificación del concurso como culpable de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 164.2º.1º.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la demora en la solicitud del concurso, el artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, 'hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'. La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

En cuanto a si la demora agravó o no la insolvencia, extremo en el que se extiende la sentencia de instancia, debemos recordar que este tribunal, con un breve intervalo en el que cambió de criterio al albur de la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo, ha vuelto a su postura inicial en orden a la interpretación de la presunción del artículo 165. Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013 (Rollo 301/2012), creemos que el TS ha matizado el alcance del art. 165 LC en las STS de 21 de mayo y de 20 de junio de 2012 , proyectando la presunción del precepto tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el art. 164.1 LC , salvo prueba en contrario.

No es controvertido que el concurso fue instado en junio de 2009 por los acreedores de la concursada IMAC GESTIÓN TÉCNICA S.L. y CALDERERÍA FINA INTEGRAL S.L., petición a la que se allanó PROVIDENCIA 126 S.L. en la vista celebrada el 7 de noviembre de 2011. El concurso se declaró como necesario el 21 de noviembre de 2011. La sentencia, a partir del cuadro de créditos generados e impagados que figura en el informe, señala que a mediados de 2008 se produjo una situación de incumplimiento generalizado, por lo que fija la insolvencia en el 31 de octubre de 2008.

La recurrente admite que a finales de 2008 debió solicitar el concurso voluntario y que no lo hizo por haber iniciado negociaciones con CAJA CANTABRIA. Añade, además, que la demora no agravó la insolvencia.

Pues bien, atendidas las circunstancias concurrentes -concurso que se declara como necesario, tras una demora reconocida de tres años y sin aportar libros contables-, debemos rechazar las alegaciones de la apelante. No ha quedado acreditado en qué consistieron las negociaciones con el principal acreedor. Y el demandado no ha desvirtuado la presunción de que el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso en tiempo no hubiera agravado la insolvencia. Por todo ello debemos confirmar también la culpabilidad por esta causa.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la responsabilidad del administrador, el artículo 172 bis de la Ley Concursal , según la redacción dada por la Ley 38/2011, vigente al tiempo de presentarse el informe y la demanda de oposición, disponía que 'cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit'.

Esta Sección vino considerando que se trataba de una responsabilidad por daño y culpa, de tal manera que sólo procedía la condena al administrador que con su actuación hubiera generado o agravado la insolvencia. Sin embargo ese criterio, basado en la necesidad de apreciar un nexo causal entre la conducta determinante de la calificación y la generación o agravación de la insolvencia, fue modificado a raíz de la doctrina del Tribunal Supremo TS sobre la naturaleza y consecuencias de la acción de responsabilidad, doctrina sentada a partir de la STS de 6 de octubre de 2011, que luego ha sido reiterada y completada por las de 17 de noviembre de 2011 , 21 de marzo de 2012 , 20 y 26 de abril de 2012 , 21 de mayo de 2012 , 20 de junio de 2012 , y 16 y 19 de julio de 2012 .

En nuestra anterior sentencia de 20 de febrero de 2012 (Rollo 301/2012 ), aludíamos a que en aquella primera STS significativa (6 de octubre de 2011 ), el TS declara (extractamos las ideas relevantes para resolver el motivo de apelación) que: a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172.3 LC -hoy artículo 172 bis- a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige, como es el caso del supuesto del art. 164.2.1º.

b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el art. 172.3 LC , 'no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida' .

c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC , ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.

d) En todo caso, no debe olvidarse que la norma del apartado 3 del art. 172 LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto ( STS 56/2011 de 23 de febrero , y 615/2011 de 12 de septiembre ), dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece 'cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores [...], en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa' .

Esta concepción del régimen de responsabilidad concursal fue desarrollada en Sentencias posteriores, que condensa la STS de 16 de julio de 2012 : a) No se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave - imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -, sino de 'un supuesto de responsabilidad por deuda ajena' , cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador (...); que el concurso sea calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.

b) 'No queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo -algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados-, lo que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador, extremo este que seguidamente abordaremos' .

c) La norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fija ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que 'si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso' .

Esta interpretación no descarta -apuntamos nosotros- que si la conducta que motiva la calificación del concurso como culpable ha influido en la generación o agravación de la insolvencia, este resultado, en la medida correspondiente, pueda ser valorado a la hora de cuantificar la condena y graduar su alcance.

d) Es necesario -prosigue esta STS, siguiendo la de 6 de octubre de 2011 - que 'el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable. También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011' .

El RDL 4/2014, de 7 de marzo, sin embargo, modifica nuevamente el artículo 172 bis, que queda redactado en estos términos: ' Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.' La norma fija como criterio de imputación la incidencia de la conducta en la generación o agravación de la insolvencia. Se trata de una disposición aclaratoria o interpretativa. No es derecho nuevo, propiamente dicho, sino mera interpretación del contenido y alcance del ya promulgado. Y según doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 29 de octubre de 1990 , 6 de marzo de 1992 o 9 de abril de 1992 ), las leyes que explicitan la voluntad del Legislador con carácter aclaratorio o interpretativo, o supliendo lagunas legales, son retroactivas, en el sentido de ser de aplicación inmediata.

En consecuencia, ha de entenderse que el criterio de imputación no puede ser otro que la incidencia de la conducta que ha determinado la culpabilidad del concurso en la generación o agravación de la insolvencia, criterio que este tribunal, como hemos expuesto, ha venido considerando para graduar y cuantificar el alcance de la condena.



QUINTO.- La sentencia de instancia condena al demandado al pago de todo el déficit patrimonial previsto, que justifica en la gravedad de las conductas, fundamentalmente, la ausencia total de contabilidad.

El recurrente alega que la condena no está justificada, dado que no hubo una 'agravación dolosa de la insolvencia', sino el intento de finalizar la obra previo acuerdo con CAJA CANTABRIA. Añade, además, que en el año 2009 sólo se generaron 179.703,83 euros, más otros 39.000 euros de un acreedor (IMAC).

Hemos dicho en resoluciones anteriores, como en nuestra Sentencia de 20 de julio de 2012 (Roj: SAP B 11606/2012 ), que ' cuando se producen conductas de irregularidades contables tan graves como la ausencia de contabilidad o de falta de colaboración con la AC, generalmente debemos partir de la regla de la imputación de todo el déficit patrimonial al administrador porque debe entenderse que esas conductas determinantes de la culpabilidad han podido ir dirigidas al ocultamiento de otras que sí han podido ser determinantes de la generación o el agravamiento de la insolvencia'.

La recurrente no ofrece argumento alguno que permita moderar la cantidad fijada en la sentencia apelada. La condena se extiende a todo el déficit patrimonial previsto (1.781.527,14 euros), que resulta de deducir de todo el pasivo concursal el importe del crédito hipotecario, dado que el único activo de la concursada (un edificio en construcción) no permitirá siquiera atender el crédito a que está afecto. La falta de contabilidad impide valorar la conducta del deudor y conocer hechos con relevancia en la pieza de calificación. También dificulta la determinación de la agravación de la insolvencia por la demora en la solicitud de concurso.

Por todo ello, procede confirmar la sentencia de instancia.



SEXTO.- Las costas de esta alzada se imponen al apelante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Basilio contra la sentencia de 26 de noviembre de 2013 , que confirmamos, con imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.