Sentencia Civil Nº 306/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 286/2014 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 306/2014
Ilma. Sra. Presidenta:
Dña. BELEN PEREZ FLECHA DIAZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL MARIA CARNICERO JIMENEZ DE AZCARATE
D. ANGEL MANUEL DE PEDRO TOMAS
En Pamplona/Iruña , a 5 de noviembre de 2014 .
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 286/2014 , derivado
de los autos de Procedimiento Ordinario nº 297/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de
Tudela ; siendo parte apelante , BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA
, r epresentada por el Procurador D. Joaquín Taberna Carvajal y asistida por el Letrado D. Hipolito Fernández
Ruiz ; parte apelada , D. Luciano , representado por el Procurador D. Javier Martínez González y asistido
por el Letrado D. Francisco Javier San Martín Rodríguez .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARIA CARNICERO JIMENEZ DE AZCARATE .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 7 de febrero de 2014, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 297/2013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por DON Fructuoso , representado por el Procurador Sr. Martínez, contra BANCO DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U.

(BANCO CEISS), representado por el procurador Sr.Bozal, debo declarar y declaro la nulidad del contrato celebrado el 13 de mayo de 2009 para la adquisición de participaciones preferentes Serie I suscrita por el actor en la entidad demandada, así como el canje por Bonos del Banco Ceiss impuesta por el FROB, debiendo la demandada abonar y restituir al actor la suma de NOVENTA MIL EUROS (90.000 euros), más los intereses legales desde la fecha de reclamación extrajudicial, debiendo el actor restituir a la demandada los intereses percibidos por importe de VEINTE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE ERUOS CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (20.977,78 euros), así como los bonos que recibió como consecuencia del canje forzoso efectuado. Con imposición a la demandada de las costas causadas.' Sentencia que fue objeto de aclaración por auto de fecha 14 de febrero de 2014, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'SE ACLARA el encabezamiento de la sentencia dictada en las presentes actuaciones en fecha 7 de febrero de 2.014 en el sentido siguiente: donde pone'... de una como demandante DON Fructuoso , representado por el Procurador Sr.Martínez...' debe de poner ' de una como demandante DON Luciano , representado por el procurador Sr.Martínez...'. Procede ACLARAR el fallo de la referida sentencia en el sentido siguientes, donde pone 'ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por DON Fructuoso , representado por el Procurador Sr.Martínez...' debe de poner 'ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por DON Luciano , representado por el procurador Sr.Martínez...'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, SA .



CUARTO.- La parte apelada, D. Luciano , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 286/2014 , habiéndose señalado el día 3 de noviembre de 2014 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, estimando la demanda formulada por don Luciano contra Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A. (BANCO CEISS), declaró la nulidad del contrato celebrado el 13 de mayo de 2009 para la adquisición de participaciones preferentes Serie I suscrita por el actor en la entidad demandada, así como el canje por Bonos del Banco Ceiss impuesta por el FROB y condenó a la demandada a devolver al actor 90.000 euros más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la reclamación extrajudicial, debiendo restituir el actor a la demandada los intereses percibidos por importe de 20.977,78#, así como los bonos que recibió como consecuencia del canje forzoso efectuado.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la mercantil demandada, a efectos de que se le reconozca el derecho a ser reintegrada en el montante total de los intereses abonados, es decir, en lo que se conoce como intereses brutos, que incluyen el porcentaje correspondiente a la retención fiscal y que ascienden a 26.035,10#; también solicita el pago de intereses legales de la expresada cantidad.



SEGUNDO.- Ambas cuestiones suscitadas por el apelante han sido resueltas por diversas Sentencias de diferentes Audiencias Provinciales: León, 10 septiembre 2014 y 4 julio 2014 ; Cáceres, 17 septiembre 2014 , y Pontevedra Sección 1ª, 9 mayo 2014, entre otras.

Con referencia a los intereses brutos reclamados por la apelante, la SAP León 4 julio 2014 -doctrina que asumimos- refiere: "En este apartado surgen dudas sobre la cuantía que la parte actora debe devolver, si son los intereses que recibió por las Participaciones Preferentes o si debería incluir también la suma que se abonó por el banco directamente a la administración tributaria por retención de impuestos. Se está contemplando el concepto de intereses netos o intereses brutos.

La aplicación del artículo 1.303 del Código Civil y los términos concretos del precepto, una de las 'cosas que hubiesen sido objeto del contrato', implica la vuelta, tras la nulidad, a la situación preexistente, lo que exige la devolución de lo que, por razón de intereses, desembolsó el Banco, ya fuera porque anticipó (retuvo) una determinada suma en concepto de impuestos que corrían por cuenta de la beneficiaria de los mismos, ya porque hiciera pago líquido de lo restante. Esta interpretación se corresponde con la posición que mantiene la parte recurrente.

En este punto debe seguirse la posición que este Tribunal ya ha fijado con anterioridad. En concreto la Sentencia de la Sección Segunda de fecha 18 de junio de 2014 estima el recurso de apelación y acuerda el reconocimiento a favor del Banco del derecho a que le sea restituido el importe de los intereses brutos que fueron liquidados y abonados a favor de la parte actora con sus intereses legales de la fecha de cada pago. Los argumentos que se ofrecen son los siguientes: 'Las preferentes son activos financieros que se encuentran sujetos a tributación de acuerdo con la normativa fiscal ( artículo 74.1 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, art. 75 , 76 , 78 del citado reglamento y artículo 91), formando parte el importe de la retención del IRPF de los beneficios obtenidos por el perceptor de las rentas, aunque por imperativo legal, sea ingresado por el Banco directamente al Tesoro, por ello, estando acreditado que por la entidad apelante se abonaron los intereses netos al actor, previa deducción de los intereses brutos de las retenciones que fueron llevadas a cabo sobre el rendimiento de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes cuyos contratos de suscripción han sido declarados nulos en la sentenciad de instancia... y no habiéndose desvirtuado el hecho de que dichas retenciones hubieran sido ingresadas al Estado por la entidad bancaria, tal cantidad forma parte de los rendimientos que fueron pagados por el Banco y debe ser devuelta a la parte demandada'.

Este motivo de recurso ha de ser estimado y los beneficios a devolver por la actora se concretan en los intereses brutos que percibió: directamente (intereses netos), incrementados con la retención que se abonó a la administración tributaria, extremo que se justificará en ejecución de sentencia".

Por lo tanto el motivo merece estimación.



TERCERO.- Peor suerte correrá la solicitud de intereses legales reclamados sobre estos intereses. Al respecto, las Audiencias Provinciales de Cáceres -S. 17/09/2014- y Pontevedra Sección 1 ª, 09/05/2014 , se han pronunciado en un supuesto idéntico al examinado por esta Sala, en los siguientes términos: "Por nuestra parte entendemos que la obligación del demandante, en las concretas circunstancias del caso, se debe limitar a la devolución de los rendimientos obtenidos por el producto financiero adquirido sin tener que restituir los frutos civiles de dichas sumas, por las siguientes razones: a) porque, como venimos razonando a lo largo de toda esta resolución, en línea con la interpretación jurisprudencial dominante, la esencia de la declaración de nulidad está en la existencia de un vicio estructural en el negocio a consecuencia de la situación de error generada en el cliente, -consumidor-, por la actuación de la entidad financiera. Ello determina una situación de desigualdad en la información y de desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, con vulneración de la normativa legal, que no fue restablecida por la entidad demandada; situación de desequilibrio que debe traducirse también en la reposición de las cosas al momento de la celebración del contrato, en aplicación del art. 1303 sustantivo...

c) porque, nos parece, que se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obliga a devolver al cliente los intereses legales de las sumas percibidas en virtud de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, mientras que la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio bancario.

d) porque la normativa protectora del consumidor, -en particular los Arts. 60 y 62 del TR 1/2007 , además de la normativa específica citada sobre protección del consumidor adquirente de servicios y productos financieros-, constituye base suficiente para incrementar el estándar de la buena fe contractual exigible a la entidad financiera, que en el caso se ha visto vulnerada de forma palmaria, y da fundamento a la modulación de los efectos de la retroacción de efectos con el fin de evitar situaciones de desprotección de los consumidores.

e) porque, en esta misma línea de razonamiento, se sitúa la legislación especial dictada para la reestructuración de entidades de crédito, -Ley 9/2012, de 14 de noviembre-, que establece, en su apartado IV, como uno de sus objetivos la adopción de medidas de protección del inversor '... en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años'; prácticas irregulares de comercialización como las que han constituido el objeto del presente litigio".

Por ello el motivo se desestima.



CUARTO.- Procede por todo lo dicho la parcial estimación del recurso de apelación y la parcial revocación de la sentencia dictada en primera instancia, en el único sentido de que el demandante debe restituir los intereses brutos percibidos, que salvo error, ascienden a 26.035,10 euros.

La estimación parcial del recurso conlleva que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, artículo 398 LEC , debiendo procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Bozal de Aróstegui, en nombre de BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU, contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Tudela en el Procedimiento Ordinario 297/2014, revocamos parcialmente la expresada resolución , en el único sentido de que el demandante debe restituir los intereses brutos percibidos, que salvo error, ascienden a 26.035,10 euros. Se ratifican expresamente el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.