Sentencia Civil Nº 306/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 388/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A núm. 306/2015

Rollo 388/15

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo a cuatro de Diciembre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000450 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000388 /2015, en los que aparece como parte apelante Dª. Adelina , representada por el Procurador de los tribunales Dª. PURIFICACION MARCOS GEGUNDE, asistida por el Letrado D. IGNACIO FERNANDEZ-JARDON FERNANDEZ, y como parte apelada D. Aquilino , representado por el Procurador de los tribunales D. LUIS ALBERTO PRADO GARCIA, asistido por el Letrado D. JAVIER GARCIA VALENCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 15 de Julio de 2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Aquilino contra Doña Adelina , debo acordar la modificación de las medidas fijadas en la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado de fecha 28 de abril de 2010 , en el siguiente extremo: - Don Aquilino , deberá abonar a Doña Adelina en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Darío , la suma de ciento veinte euros mensuales ( 120 €/mes) cantidad que deberá ingresar, por mensualidades anticipadas, durante los siete primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que Doña Adelina designe y que será actualizable anualmente conforme al IPC interanual, más el veinticinco por ciento ( 25%) de los gastos extraordinarios de su hijo. No procede un pronunciamiento especial sobre las costas causadas'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de Diciembre de 2015, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que acoge en parte la demanda incidental de modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de 28 de abril de 2.010 instada por la representación de D. Aquilino es impugnada por la de Dª Adelina . Motivo de la impugnación es la vulneración de criterio jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo por lo que se refiere a la cuantía de los alimentos fijados a cargo del demandado, así como por incluir no en el fallo sino en uno de los fundamentos la calificación de los gastos universitarios como gastos no extraordinarios, pese a no haber sido objeto de discusión tal extremo.

SEGUNDO.-La primera petición del recurso insiste en que los alimentos continúen en la cifra de 300 € al mes y, subsidiariamente, que al menos se establezca el mínimo vital de 150 € reseñado en algunas sentencias del Supremo, de las que cita la de 12 de febrero de 2.015 , señalando que las circunstancias que concurrían en aquel supuesto eran análogas a las del caso enjuiciado, habiendo señalado el tribunal un mínimo vital de alimentos de 150€, lo que no se respeta en la resolución impugnada que lo deja establecido en 120 €. Por ese segundo motivo de la impugnación se va a comenzar a examinar el asunto.

La reseñada sentencia ciertamente establece: 'el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta todas las circunstancias del caso concreto y ha llevado a cabo su ponderación, pues, a pesar de las desfavorables circunstancias del hijo, a causa de su enfermedad y minusvalía, ha reducido transitoriamente la contribución del recurrente a los alimentos del menor, pero atendiendo a que el obligado tiene cubiertas sus necesidades de vivienda y que percibe subsidio por desempleo que, a pesar de escaso (426 euros) y gravado (por incumplir sus obligaciones alimenticias), no supone carencia total de ingresos'. Esta idea determina adoptar esta decisión: 'en la revisión del juicio de proporcionalidad no se aprecia que proceda la cesación o suspensión de la obligación alimenticia respecto del hijo menor de edad. La STS de 5 de octubre de 1993 desestimó, como también se decide en ésta, la cesación de tal obligación, si bien advertía: Žsin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, lo que aquí no aconteceŽ'. Y conduce a la siguiente consecuencia: 'En atención a lo previamente razonado lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. La decisión adoptada por la Audiencia había sido fijar un mínimo vital de 150 € como pensión compensatoria a cargo de quien percibía 426 € en concepto de subsidio de desempleo.

Reseñados los términos de la sentencia citada, no puede olvidarse el conjunto de circunstancias que concurrían en el hijo del supuesto en cuestión pues se trataba de un menor de edad con una minusvalía del 77%, lo que determinaba 'necesidades muy superiores a las de un niño de su edad, al precisar ayuda y supervisión constante de tercera persona'. En este sentido, puede también citarse la posterior sentencia de la misma Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.015 que también fija en 150 € el denominado 'mínimo vital', en esta ocasión el obligado al pago tenía 'una prestación reconocida de 636 euros mensuales'. Debe resaltarse que la cuantía no constituye doctrina jurisprudencial, sino que en cada caso se consideran las concretas circunstancias que concurren, lo que también habrá que hacer en el presente caso: el hijo de los dos litigantes es mayor de edad, encontrándose realizando estudios universitarios; el obligado a prestar los alimentos percibía en el momento en que se tramita este incidente de modificación el subsidio de desempleo por importe de 426 € y reside en casa de su padre por lo que no debe abonar alquiler alguno; por su parte Dª Adelina , como ella misma reconoce al contestar a la demanda, percibe una prestación mensual de 1.255 € mensuales, incluidas pagas extras; por último, al oponerse al recurso, la representación de D. Aquilino aporta justificación documental acreditativa de que con posterioridad a la sentencia ha firmado un contrato de trabajo temporal entre el 24 de agosto de 2.015 y el 23 de febrero de 2.016 con periodo de prueba de 1 mes por el que percibirá una cantidad de 1.400 € brutos mensuales que se distribuyen en salario base y 2 pagas extraordinarias.

Con estas circunstancias acreditadas, debe señalarse que no existe una análoga situación entre las contempladas en aquellas resoluciones del Tribunal Supremo y la del caso enjuiciado, al tiempo que se debe insistir en que la cantidad de 150 € que se fijaba en ambas como mínimo vital no se constituye en doctrina jurisprudencial sino en virtud de los datos concretos presentes en cada supuesto y que acaban de ser expuestos, de la misma manera que en ocasiones y en función de los que están presentes se suspende la obligación de prestar alimentos ante la inexistencia de posibilidades. Pues bien, se aprecia que en el caso que se examina, una realidad es la posibilidad de D. Aquilino de acceder a un puesto de trabajo, como se ha acreditado con la contratación temporal posterior a la sentencia, al tiempo que debe también reconocerse que la situación del mercado laboral no asegura que los trabajados que pueda conseguir sean de larga duración, mucho menos definitivos.

Se entiende que la situación que se plantea en estos momentos permite fijar en concepto de alimentos la cantidad de 200 € mensuales durante el tiempo que esté desarrollando actividad laboral remunerada, como es el caso.

TERCERO.-El segundo motivo pretende que no se incluya en la sentencia la consideración de los gastos universitarios como incluidos en los alimentos y no en los gastos extraordinarios, aspecto éste que consta en el último inciso del último párrafo del fundamento cuarto en el que puede leerse: 'No cabe la inclusión como gastos extraordinarios del importe de los gastos de la universidad y matrícula universitaria, al no tener esta condición'.

La forma de plantearse esta cuestión supone la consideración de que ese pronunciamiento que no ha formado parte del fallo de la sentencia no fue objeto de discusión en el procedimiento. Pues bien, ante la demanda incidental de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, la representación de la ahora apelante, en su contestación, señalaba dentro del suplico lo siguiente: 'desestime íntegramente la demanda estableciendo la pensión de alimentos del padre a su hijo en 300 € que de mutuo acuerdo se había determinado hace meses y, subsidiariamente, la acordado en el Auto de medidas de 120 € mensuales más el 25% de los gastos extraordinarios entre los que sin duda alguna se incluyan los de Universidad y matrícula' (folio 67 de los autos). Lo que supone que la configuración de los gastos de Universidad como integrados en los alimentos o como gastos extraordinarios formó desde el primer momento parte de la discusión en este incidente de modificación.

Dice la resolución para excluirlos que 'se ha estimado que los gastos de escolaridad de los hijos: matrícula, seguro, libros, transporte, es decir todo lo relativo a la educación y desarrollo cultural del hijo, dado su contenido y lógica previsibilidad no son gastos extraordinarios y se encuentran incluidos dentro de la pensión alimenticia' extraordinarios serán aquellos gastos necesarios e imprevisibles, consentidos o autorizados judicialmente, o los imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contrapuestos a los estrictamente alimenticios', y cita una serie de sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid.

Cierto es que existe una determinada polémica sobre esta materia en las distintas Audiencias Provinciales. Esta misma Sección ha considerado gastos extraordinarios los que cubren los 'Máster' posteriores a las carreras universitarias, sobre los que también existen criterios diversos, y en relación con los gastos universitarios puede citarse que lo considera como gasto extraordinario la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, de 28 de octubre de 2.012 , pero dentro de la pensión de alimentos sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona, Sección 28ª, de 21 de julio de 2.015 , Oviedo, Sección 6ª, de 4 de mayo de 2.015, La Rioja, Sección 1ª, de 30 de diciembre de 2.014 , Valencia, Sección 10ª, de 30 de septiembre de 2.013 , Guipuzkoa, Sección 2ª, de 4 de febrero de 2.013 o León, Sección 1ª, de 21 de marzo de 2.011 . En numerosos asuntos se señala, por su parte, acuerdo previo de los progenitores que sin necesidad de calificación, acuerdan, como consecuencia de su cuantía, cubrirlo por mitad, como en sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 11 de junio de 2.013 .

Con dicho panorama, esta Sección entiende también que los gastos de Universidad se incluyan dentro del amplio término que el artículo 142 incluye en los alimentos, como consecuencia de lo cual se desestima este segundo motivo de la impugnación.

CUARTO.-El acogimiento parcial del recurso determina que no se haga pronunciamiento sobre costas de la alzada, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso presentado por la representación de Dª Adelina frente a la sentencia dictada en incidente de modificación de medidas registrado con el número 450 de 2.015, del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Oviedo . En consecuencia, se establece como alimentos a cargo de D. Aquilino la cantidad de DOSCIENTOS € mensuales mientras continúe con el trabajo acreditado en el procedimiento. No se hace declaración en cuanto a costas de la alzada.

Dese el destino legal al deposito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.