Sentencia Civil Nº 306/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 371/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00306/2015

CORUÑA Nº 10

ROLLO 371/15

S E N T E N C I A

Nº 306/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a siete de octubre de dos mil quince

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000208 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000371 /2015, en los que aparece como parte demandada-apelante-apelada, Diana , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTA MARÍA REY FERNÁNDEZ, asistido por el Letrado D. MARIA DEL CARMEN FERNANDEZ SOTO, y como parte demandante-apelante-apelada, Jaime , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DOMINGO GARCIA SIABA, asistido por el Letrado D. JESUS ANGEL VAZQUEZ FORNO, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL; sobre MODIFICACION DE MEDIDAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA de fecha 27-1-14. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador SR. RODIRGUEZ SIABA, en nombre y representación de DON Jaime , acuerdo modificar las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 6 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña en el sentido de reducir la pensión de alimentos que el SR. Jaime HA DE ABONAR A SUS HIJOS A LA SUMA DE 850 EUROS MENSIALES, cantidad que será ingresada por adelantado dentro de los 5 primeros días de cada mes en la misma cuenta que se estabas efectuando el ingreso hasta la actualidad actualizándose automáticamente anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o indicador que lo sustituya; y asimismo procede reducir el importe del pensión compensatoria que el SR. Jaime ha de abonar a la SRA. Diana a la suma de 250 euros mensuales, cantidad que será ingresada por adelantado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la misma cuenta que se estaba efectuando el ingreso hasta la actualidad, con la duración establecida en la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 30 de noviembre de 2011 '.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante y demandado, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación la modificación de las medidas definitivas, dictadas en el proceso de divorcio, seguido entre los litigantes D. Jaime y Dª Diana , y ello en los aspectos relativos a las medidas de naturaleza económica: pensión compensatoria y alimentos, así como el régimen de comunicación entre el padre con sus hijos, Vicente de 11 años de edad y Juan Pedro de ocho años, una vez abandonada en la alzada la pretensión inicial de atribución de la guardia y custodia al demandante o subsidiaria de custodia compartida.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña estima parcialmente la demanda, rebajando la pensión de alimentos a 850 euros al mes y la pensión compensatoria a 250 euros mensuales, sin modificar el régimen de visitas entre el actor y sus hijos.

Contra dicho pronunciamiento judicial recurren ambos litigantes, la demandada para que se mantengan las medidas dictadas en el proceso de divorcio, al considerar no concurre alteración sustancial de circunstancias en los términos de los arts. 91 y 100 del CC , y el padre para obtener una ampliación del régimen de comunicación con relación a sus hijos.

SEGUNDO:A los efectos de resolver sobre la ampliación del régimen de visitas entre padre e hijos hay que partir de una consideración previa, cual es que todas las medidas relativas a los hijos menores están concebidas en el respeto al principio del interés y beneficio del menor o 'favor filii' ( SSTS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 , 27 de marzo de 2001 , 9 de julio de 2003 , 28 de junio de 2004 -con cita de las SSTC 124/2002, de 20 de mayo y 221/2002 de 25 de noviembre - 7 de julio de 2011 ), señalando la STS de 5 de octubre de este último año, que dicho principio 'es el que debe protegerse de forma principal en estos procedimientos'; o, de la misma forma, la STS de 19 de enero de 2012 , que insiste en que 'estos criterios deben atender a la protección del interés del menor'.

De esta forma, proclaman las SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013 , que 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses . . . Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ '.

También se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos , de 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia , y de 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros contra Francia ).

En definitiva, el interés del menor, como dicen las SSTS de 17 de junio 2013 y 28 de noviembre de 2014 , 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura ... sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño'. Es un concepto jurídico indeterminado, esto es, una cláusula general susceptible de concreción que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( STS 6 de febrero de 2014 ).

TERCERO:Pues bien, en este caso, según resulta el dictamen pericial del equipo psicotécnico del IMELGA, a preguntas del letrado del demandante, en el acto de la vista, se informó que no se opondrían y que considerarían beneficioso ampliar el régimen de comunicación entre padre e hijos. Nosotros consideramos que cuanto más fluidas sean las relaciones paterno-filiales, cuanto más vivos e intensos sean los lazos de unión entre el actor con sus hijos, mayor será el beneficio de éstos, lo que además contribuirá a un equilibrado desarrollo de su personalidad, sin que deban sufrir la pérdida o alejamiento de la figura paterna de su entorno afectivo y asistencial. Al mismo tiempo posibilitará un mayor contacto entre los hijos de los litigantes y su hermana menor.

Consideramos por ello, dada la disponibilidad expresada por el padre en el acto de la vista y la proximidad de domicilios, que los fines de semana alternos, en que corresponda al padre la comunicación con los menores se extenderá hasta el lunes en que llevará a los hijos al colegio. Y, por lo que respecta al día intersemanal, igualmente será con pernocta, llevando a sus hijos el día siguiente al colegio por la mañana.

No está de más apelar al necesario buen entendimiento de los progenitores con respecto a este régimen de comunicación, no proyectando hacia sus hijos su problemática personal, es decir el fracaso de su proyecto de vida en común.

CUARTO:En relación con las medidas de naturaleza económica, la revisión de las mismas se impone y ello por sendas circunstancias. La primera por el nacimiento de una nueva hija, y, en segundo lugar, por una sensible disminución de su sueldo, en unos 330 euros al mes, por razón de un cambio de destino, que entra en la esfera razonable de su desarrollo profesional, que no se le puede negar, ni penalizar; pero abordemos tales cuestiones.

En cuanto a la primera de ellas, hemos tenido ocasión de pronunciarnos recientemente en la sentencia de esta misma sección cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña 239/2015, de 15 de julio , en cuya doctrina nos ratificamos y en la que decíamos:

'El nacimiento de nuevos hijos, fruto de una relación posterior, ha generado una divergente doctrina entre nuestras Audiencias Provinciales, así un sector de las mismas razona que tal hecho no supone, por sí solo, una alteración de circunstancias que permita reducir las pensiones alimenticias establecidas para con los hijos de una relación anterior, toda vez que dicha situación deriva de un acto voluntario y consciente de las obligaciones asumidas que no puede perjudicar a aquellos ( SSAP de Valencia de 6 de marzo de 2.008 y 19 de junio 2012 - Sección 10ª-; Madrid de 3 y 13 de febrero de 2.009 -Sección 22ª-; Málaga , de 17 de octubre de 2.007 - Sección 6ª-; Pontevedra de 15 de febrero de 2.006 - Sección 3ª-; Sevilla , de 29 de diciembre de 2.003 - Sección 8ª-; Cuenca 28 de junio 2011 - Sección 1ª-; Santa Cruz de Tenerife de 16 de febrero 2012 - Sección 1 ª-, entre otras).

Nosotros, por el contrario, hemos defendido una posición distinta, y partiendo, como no podía ser de otra forma, de la igualdad de los hijos ante la ley, y del deber del progenitor de sufragar los alimentos de los mismos independientemente de la relación de la que hubieran nacido, determina que sea una circunstancia a tener en cuenta a la hora de distribuir los ingresos del padre, pues la necesidad de atender a la prestación alimenticia ( art. 142 CC ) puede generar -no necesariamente en todos los casos- una alteración sustancial de circunstancias del que nazca el derecho revisorio al amparo del art. 91 del referido texto legal .

Así nos hemos manifestado en reiteradas ocasiones, siendo manifestación de ello nuestra sentencia de 26 de octubre de 2006 en la que indicábamos: 'Este Tribunal de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial ha rechazado reiteradamente el criterio de ciertas resoluciones judiciales que consideran irrelevante la venida al mundo de un nuevo hijo para alterar una obligación alimenticia preexistente a favor de otros hijos, impuesta al padre o madre en una anterior sentencia.

Así, por ejemplo, como se razona en la sentencia de 6/7/2006 : 'Nada más lejos de la realidad, teniendo en cuenta (...) la obligación de los padres y madres para con todos los hijos por igual, en atención a sus circunstancias o necesidades y a las posibilidades del obligado. Ni legal ni moralmente puede penalizarse el hecho de tener más hijos ni cabe atender solo a los primeramente nacidos en detrimento de los segundos o posteriores'. Es en este sentido que la sentencia de 15/2/2006 afirma: 'Este Tribunal siempre ha considerado el nacimiento de un nuevo hijo como una causa generadora del derecho de revisión de los alimentos, así por ejemplo en sentencia de 5 de octubre de 2005 '. Lo que no siempre significa suprimir o reducir la cuantía a los primeros, pues dependerá de las circunstancias de cada caso y de las posibilidades de asumir un conjunto de obligaciones y cargas. Por ello, en el enjuiciado en la citada sentencia de 5/10/2005 se advierte que 'el mero hecho de la mera convivencia con otra mujer y el nacimiento de nuevos hijos no puede ser considerado por si sola como suficiente a los efectos de extinción o modificación de la pensión, y obtener la modificación de las medidas fijadas en resolución judicial firme en perjuicio de la parte que vio reconocido su derecho'; pero a continuación se añade y decide que cuando 'las nuevas cargas familiares supongan para el progenitor la imposibilidad de poder soportar el mismo gasto de mantenimiento de todos ellos, dados los escasos ingresos económicos mensuales del obligado con sus hijos, que tienen todos el mismo derecho de alimentos en relación con su progenitor, lo que puede y debe en tal supuesto ser considerado como una verdadera alteración sustancial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil , ante la imposibilidad de mantener el mismo nivel económico para todos, admitir lo contrario devendría en perjuicio de los nacidos después de la sentencia, en el caso de divorcio, ya que la pensión alimenticia a favor de los hijos debe estar en consonancia con el status económico y social de los padres, en relación a su edad, sus necesidades y gastos, cuyo destino no solo implica cubrir los relativos a la escolarización y los de vivienda, sino también los de alimentación, vestido, asistencia médica, material escolar e incluso de ocio, que deben estar en justo equilibrio y proporcionalidad a la posición económica de los padres, y su cuantía debe estar en consonancia con esa posición económica y posibilidades de poder darlos en la cuantía fijada'...

Este mismo criterio se reitera en las SSAP 4ª Coruña de 18/6/2009, 27/1/2011 y 11/6/2012 y de igual forma en las SSAP de Badajoz, de 4 de diciembre de 2.002 -Sección 1ª-; Cádiz, de 22 de enero de 2.002 -Sección 5ª-; Las Palmas , de 2 de febrero de 2.001 - Sección 4ª- ;Vizcaya , de 20 de diciembre de 2.006 -Sección 4 ª-, entre otras

Por su parte, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a los efectos de unificación de doctrina, resolviendo un recurso de casación por interés casacional, en su sentencia de 30 de abril de 2013 , ha declarado como doctrina jurisprudencial que: 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad', y razona al respecto que: 'Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. . . Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores'.

QUINTO:Pues bien, en este caso, D. Jaime ha tenido una nueva hija Adoracion , nacida el NUM000 de 2012, es decir que cuenta ahora con tres años de edad. Explicó, en el acto de la vista, que los gastos de guardería de la niña ascienden a unos 250 euros al mes, además de los otros que genera una menor de tal edad.

La relación laboral de la madre de Adoracion con la entidad Alfa Instant, para la que prestaba sus servicios profesionales, ha sido resuelta por sentencia de 14 de abril de 2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña , con una indemnización de 25.138,46 euros a su favor, prueba practicada en la alzada con contradicción de las partes al amparo del art. 752.1 LEC .

Es cierto también que el padre contribuye a los alimentos de sus hijos con la atribución a éstos del uso de la vivienda familiar de su propiedad exclusiva ( art. 96 del CC ).

La sentencia de instancia rebajó los alimentos de los hijos de 1300 euros al mes a 850 euros mensuales, así como la pensión compensatoria de 400 a 250 euros al mes, la cual se extingue en el mes de noviembre próximo, al haberse fijado con carácter temporal.

No compartimos la rebaja de la pensión de alimentos, que fija la sentencia apelada, que no podemos entender cuando incluso es superior a la postulada por el actor en la demanda, que la cifraba en 1000 euros mensuales, y cuando además es inminente la extinción de su obligación de satisfacer la pensión compensatoria a la demandada, con lo que contará con una mayor disponibilidad de fondos.

Por otra parte, el importe del alquiler de la vivienda del actor ha disminuido al trasladarse a un nuevo domicilio, abonando una renta de unos 700 euros al mes frente a los 1000 euros que venía pagando con antelación para satisfacer sus necesidades de habitación, como así lo reconoció D. Pablo en la vista del juicio en primera instancia.

Por otra lado, es sabido que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad tiene unas características peculiares, unas connotaciones propias, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad, que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación de su importe ( SSTS de 5 de octubre de 1993 , 16 de julio de 2002 , 14 de marzo de 2005 ). Insistiendo en tales ideas, la STS de 24 de octubre de 2008 señala que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada «por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados».

Como dice, en este sentido, la STS de 12 de febrero de 2015 se otorga 'un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Y no olvidemos que los hijos del actor cuentan actualmente con 11 y 8 años de edad.

Por todo ello, consideramos que procede rebajar la pensión de alimentos a la suma de 1100 euros al mes, extremo en el que revocamos la sentencia apelada, y que consideramos más proporcionada a las nuevas circunstancias concurrentes, máxime cuando la demandada no cuenta actualmente con trabajo.

SEXTO:En cuanto a la rebaja de la pensión compensatoria próxima a extinguir, la consideramos correcta. La demandada reconoció en el acto de la vista que fue una opción personal suya no buscar trabajo y dedicarse al cuidado de sus hijos, y que no tiene la más mínima duda que encontrará empleo cuando se ponga a ello, amén de lo que supone para su realización personal. Los hijos ya no requieren la atención de antes dada su edad, y la demandada cuenta además con el apoyo de su madre, abuela materna de los niños.

SÉPTIMO:Por lo que respecta a los efectos de esta sentencia es necesario tener en cuenta los pronunciamientoS de la sentencia 162/2014, de 26 de marzo , que ratifica la doctrina de la STS de 26 de octubre de 2011 , con relación a las sucesivas resoluciones que pueden cambiar las cantidades debidas como alimentos y si debe o no devolverse lo pagado cuando una sentencia posterior rebaja o aumenta la cantidad debida, en la que se precisa que: 'hay que acudir de nuevo a las especialidades que presentan los procedimientos de familia. En relación a las medidas provisionales, a las que también se refiere el recurrente, el art. 106 CC establece que 'los efectos y medidas previstos en este Capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo'.

Además, el art. 774.5 LEC establece que 'los recursos que conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en ésta'. Por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores', por lo que será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación'.

OCTAVO:La parcial estimación de los recursos de apelación y las especiales circunstancias del presente caso en el que están en juego los intereses de menores, conducen a que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la alzada.

Fallo

Se revoca la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, en el sentido de que procede ampliar el régimen de comunicación entre el padre e hijos de la forma indicada en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, y se fija la pensión de alimentos en 1100 euros al mes, con la misma actualización fijada en la sentencia apelada, ratificándose la misma en el resto de sus pronunciamientos, sin imposición de costas en la alzada.

Se decreta la devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo a interponer en el plazo de 20 días, ante el Tribunal que dictó la presente sentencia y, en tal caso, también el extraordinario por infracción procesal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.