Sentencia Civil Nº 306/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 377/2014 de 16 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00306/2015

RECURSO DE APELACIÓN 377/2014

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN

SANDRA Mª IGLESIAS BARRAL

S E N T E N C I ANÚM. 306/15

En Santiago, a dieciséis de Septiembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000347 /2013, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000377 /2014,en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S A,representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO ARCA SOLER, y como parte apelada, FERRALLA CALO'S SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA LABORAL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARIA FERNANDEZ DURAN, siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN, quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Ribeira, con fecha 31-7-2014 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: ' Que ESTIMANDO las pretensiones de la demandante Ferralla CaloŽs S.L. contra Banco Popular Español S.A. DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés IRS celebrado entre las partes con fecha 24/4/08, condenando a la parte demandada a restituir al actor el pago efectuado como consecuencia el contrato por importe de 36.240,15 €, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, cantidad que devengará los intereses procesales del art. 576 de la LEC desde la fecha de la Sentencia. Procede la condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., se interpuso recurso de apelación que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO el 9 DE SEPTIEMBRE DE 2015, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada salvo en lo que se aparten de lo que se expresará.

PRIMERO.-La sentencia apelada, con fundamento básico en la prueba documental y testifical, sienta unos hechos a partir los cuales concluye en la existencia de un error invalidante del contrato, declarándose su nulidad y las consecuencias inherentes a la misma.

El recurso de apelación reproduce las excepciones y alegaciones sobre el fondo expuestas ya en la instancia, que a continuación se analizarán.

La apelante invoca en primer lugar la falta de acción, porque el contrato se hallaba vencido cuando se interpuso por la actora la acción de nulidad. La alegación debe rechazarse, porque una cosa es la extinción de las obligaciones por las causas recogidas en el artículo 1156 del Código Civil y otra cosa distinta es la extinción de las acciones nacidas en el seno del negocio jurídico. La extinción de la obligación por pago o por expiración del término contractual, en modo alguno puede condicionar una acción de nulidad por defecto del consentimiento, en la que se está denunciando un supuesto vicio que opera en la misma raíz que engendró la obligación. Si existe o no un ejercicio temporáneo de la acción es algo que habrá de verse en relación a la alegación de caducidad y extinción de la acción, pero se carece de base jurídica para predicar la falta de acción, por la simple consumación del contrato.

Sobre la caducidad y extinción de la acción, debe señalarse que el contrato litigioso 'de permuta financiera de tipos de interés (IRS bonificado con doble barrera' se formalizó el 24 de abril de 2008, pactándose que su término se produciría en junio de 2012. Según la apelante, en el momento de interposición de la demanda y al hilo de cuanto antecede, el contrato había agotado sus efectos y la acción debería reputarse extinguida y caducada. Este argumento no puede ser compartido porque la ejercitada es, manifiestamente, una acción de anulabilidad, por vicio de consentimiento. Rige por tanto el artículo 1301 del Código Civil , a cuyo tenor: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:...En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.' Por consiguiente, tratándose el de autos de un contrato de tracto sucesivo, la consumación contractual se produjo en junio de 2012, cuando cesaron las obligaciones recíprocas asumidas por las partes. Ello atendiendo a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y a la sostenida por esta misma sección de la Audiencia Provincial en la reciente sentencia de 30 de junio del corriente. Interpuesta la demanda dentro del plazo de 4 años, a contar desde el 'dies a quo' antedicho, la acción se encontraba en vigor y las alegaciones de la apelante deben ser desestimadas.

SEGUNDO.-Tampoco pueden acogerse las alegaciones de la recurrente sobre la supuesta confirmación del contrato por actos propios del demandante, en concreto, por la aceptación de varias liquidaciones. Sobre el principio 'Venire contra factum proprium non valet' o doctrina de los actos propios, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2014 , recuerda lo señalado en su sentencia de 20 de marzo de 2012 , en la que se indica que destacada doctrina científica afirma que «la prohibición de ir contra los actos propios, con la negativa de todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe, en la necesidad de coherencia en el comportamiento para la protección a la confianza que un acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras; el módulo regulador es la objetividad, o sea, el entendimiento o significado que, conforme con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico, ha de dársele a tal acto o conducta»; también, sostiene que «los presupuestos de aplicación de esta regla son los siguientes: 1º, que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una conducta relevante, eficaz y vinculante; 2º, que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, con la creación de una situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión; 3º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y 4º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una perfecta identidad de sujetos». A lo que se añade que esta Sala tiene declarado que «para estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propio, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil , ha de haberse creado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, y debe concurrir en los actos propios la condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, que ocasione incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual» (entre otras, SSTS de 30 de enero de 1999 y 25 de julio de 2000 ).

Con independencia de que el estudio del fondo del asunto demostrará que, en el caso, la buena fe milita en el campo del deudor y no en el del acreedor, la actuación del primero vendría condicionada por la existencia de un defecto de consentimiento, por causa imputable a la entidad bancaria, por lo que no concurrirían los presupuestos para la aplicación de esta doctrina de los actos propios. Cuestión distinta es, como se pronuncia esta misma sección de la Audiencia Provincial en su sentencia de 11 de marzo del corriente, 'que la falta de claridad de la cláusula de cancelación anticipada y el elevado coste que le suponía ejercitar dicha facultad en el momento en que le proporcionaron la información sobre el alcance real de la misma, haya llevado a la parte actora a interesar la nulidad del contrato en vez de ejercer la facultad que le concedía esa oscura cláusula.'

Además, partiendo del desconocimiento del real contenido económico del contrato, que no se reaccionase cuando los resultados tan relevantes como terminaron siendo, no puede equivaler a una confirmación del contenido contractual, mientras que cuando se advirtió la nocividad del producto, al constatarse que las pérdidas del banco eran mínimas comparadas con las del cliente, el demandante reaccionó de inmediato, formulando reclamaciones verbales, no negadas por la apelante y ante el Defensor del Cliente del Banco, en fecha tan temprana como 2009. En esta línea y en circunstancias análogas, se pronuncian las sentencias AP Asturias (secc. 5ª) 29-6-2011 ; AP León (secc. 1ª) 1-3-2012 ; AP Tenerife (secc. 4ª) 31-1-2012 ; o AP Burgos (secc. 2ª) 26-1-2012 .

TERCERO-.Asimismo, tampoco pueden estimarse las alegaciones de la recurrente sobre el fondo del asunto y se adelanta ya, se comparte el criterio de la resolución apelada sobre la ausencia de una información suficiente que permitiera que los demandantes prestaran un consentimiento informado al texto contractual que la parte demandada les presentó.

Desde una perspectiva fáctica, no hay motivo para discrepar de las valoraciones contenidas en la sentencia de instancia, que en síntesis expresan que el contrato se formalizó a instancia de la demandada, con la finalidad aparente de proteger al cliente de la subida de tipos de interés, pero sin que conste que se ofreciese información, no sólo sobre la eventualidad de liquidaciones negativas para dicho cliente y beneficiosas para la entidad bancaria, sino sobre las previsiones (a las que el Banco, forzosamente, tenía acceso)de que en el momento de la firma del contrato, el Euribor se encontraba en sus puntos más altos, por lo que se esperaba (como aconteció), una evolución muy a la baja de los tipos, con el perjuicio económico que para el cliente ello iba a suponer. Es decir, que la información fue, en el mejor de los casos, extremadamente esquemática y somera, y fue prestada a personas que carecen de conocimientos financieros específicos o relacionados con el tipo de contrato litigioso, pues no es lo mismo operar en el giro negocial de la ferretería, a través de una personalidad jurídica, que poseer esa clase de conocimientos financieros. Además, no se hizo al representante legal el test de conveniencia ni el de idoneidad y la entidad FERRALLA CALOŽS es cliente minorista, pues no puede ser reputado inversionista profesional.

El contrato que nos ocupa, como expresamente recoge la sentencia, es anterior a la entrada en vigor de los deberes de información introducidos por la Ley 47/2007.

Al respecto, como recuerda esta sección de la Audiencia Provincial en su sentencia de 5 de noviembre de 2013, y como 'señalamos en la sentencia de 30/9/13, recaída en el rollo 609/11 , la STS 18-4-2013, nº 244/2013 ha establecido que"la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 )". La normativa previa a tal reforma, aludida debidamente en la resolución apelada ( art. 79 LMV; RD 629/1993 de 3 de mayo de 1993 ), en síntesis y en lo que es relevante, establecía deberes de diligencia y transparencia frente al cliente (art. 79.1.a LMV); de aseguramiento 'de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados' ( art. 79.1.e LMV); la obtención de la información adecuada sobre la experiencia inversora del cliente y objetivos de la inversión ( art. 4.1 Anexo RD 629/93 ); y la facilitación de información a la clientela 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata', de modo que 'cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' ( art. 5.3 Anexo RD 629/93 ). En consecuencia, esta normativa, vigente tras la Directiva MiFID y previa a su trasposición, ha de ser interpretada desde los parámetros establecidos en aquélla, que incrementa el rigor en la exigencia de suficiencia de la información, en especial sobre los riesgos del producto, y también en la comprobación por parte de la entidad de que el producto se adapta a los intereses y nivel de conocimiento y experiencia del cliente, o que en caso contrario éste asume su suscripción con conocimiento suficiente del contenido económico y jurídico del contrato (art. 19), y que diferencia el régimen entre clientes minoristas (como sin duda lo serían los demandantes, con arreglo al art. 4.1.12 y concordantes) y profesionales.'

Estamos, en todo caso, ante la consideración legal del producto como complejo (art. 79 bis LMV en relación con el 2); ante un producto que por el compromiso patrimonial que puede llegar a suponer y su supeditación a factores desconocidos e incontrolables ha sido calificado como de alto riesgo - sentencias AP Palencia (secc. 1ª) 28-9-2011 ; AP Valladolid, sec. 3ª, 7-6-2011 ; AP Barcelona, sec. 11ª, 16-12-2010 ; AP Lugo, sec. 1ª, 18-10-2011; AP Pontevedra, sec. 1 ª, 24- 10-2011)-, apto para generar importantes pérdidas; y en el que los demandantes tienen la condición de clientes minoristas y no expertos o profesionales. En este sentido, se recuerda que, con arreglo a la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Genil 48 S.L.), tendrá la consideración de asesoramiento financiero en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Además, debe destacarse que el contrato introduce la técnica de la barrera, que determina una apreciable complicación del contenido económico del contrato, que debería haber sido explicado en este particular de forma suficiente a los clientes.

Se comparte el criterio de la resolución de instancia sobre que esta complejidad del instrumento financiero exigía una información suficientemente extensa y clara a los clientes que hiciera hincapié, como ha recordado esta Sala en las antedichas resoluciones, amén de otras muchas del mismo tenor 'en los riesgos del contrato y que tales estándares no se pueden reputar, bajo ningún concepto, cumplidos con los datos que derivan de la prueba testifical, que más allá de una información raquítica y verbal -no constan folletos informativos, ni documentación de simulaciones de los diversos escenarios posibles, que aunque no fueran normativamente exigibles sí son modos constatables de probar el nivel de información desplegado por la entidad, como lo podrían ser también las previsiones sobre la evolución de los tipos- sobre los elementos esenciales del contrato -intercambio de tipo de interés variable por fijo-, no puso de relieve a los clientes la real entidad del riesgo que afrontaban, la efectiva 'carga económica' que comportaba el contrato'.

Particularmente, debe señalarse que lo que se vendía y se aceptaba como una cobertura ante el riesgo de subida de los tipos del préstamo carecía de sentido alguno, porque ese préstamo (folios 68 y ss.) operaba con un interés fijo, además de cancelarse en fecha tan temprana como marzo de 2009, pero permaneciendo el cliente 'atrapado' en el seno del contrato que nos ocupa, por los elevados costes de cancelación.

CUARTO-.Sobre la cuestión de la excusabilidad o no del error padecido, hemos de reproducir lo expuesto por esta sección de la Audiencia Provincial en las sentencias arriba consignadas: 'Es cierto que la STS de 21 de noviembre de 2012 estableció que no era correcta la equiparación sin matices entre un defecto de información y un error en el consentimiento, pero no obstante, como señala la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 19-10-2012, nº 417/2012,"la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( art. 1258 del CC ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la STS de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (art. 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la STS de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

La STS 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras SSTS también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( SSTS de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan. Y, por su parte, la reciente STS de 4 de octubre de 2012 (Rec Num. 142/2012 ) señala que: 'La condición de profesional de la parte compradora no añade inexcusabilidad al error, en este caso, pues profesionales eran ambas partes y si la vendedora desconocía la irregularidad de la situación administrativa mal puede exigir a la compradora que desarrollara el celo investigador del que la vendedora nunca hizo gala, al menos con resultados'.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( SSTS de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 )".

En el mismo sentido se expresa la sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial 26-6-2013.'

Habida cuenta de que nos hallamos en un ámbito contractual de contenido marcadamente técnico en el que es experta una parte contractual, frente al carácter minorista o no profesional de la otra; que tiene por objeto un producto complejo y de alto riesgo; y en el que la normativa impone a una parte deberes de información a la otra que se ha demostrado que no ha cumplido debidamente, la única conclusión procedente en derecho es la expuesta ya por la Juez 'a quo', que a fuer de compartida por esta Sala, debe ser ratificada, pues el error padecido por el demandante deviene excusable.

QUINTO.-En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que procede su imposición a la parte apelante, en virtud del principio objetivo del vencimiento.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Popular Español SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de los de Ribeira, de fecha 31-07-2014 , en autos de juicio ordinario 347/2013, debemos confirmar y confirmamos tal resolución, condenando a la apelante al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248

-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.